第六章反垄断法宽恕制度实施中影响因素和相关制度（1 / 2）

反垄断法是现代经济法的核心，是市场经济的高级法和现代法。一国欲使有效实施反垄断法，则必须使得反垄断法与该国相关法律制度相统一以及构建合理、科学的执法体制。反垄断法中的宽恕制度作为反垄断法的一项微观制度，就一国的宽恕制度来讲，其能否有效运行要受制于许多因素，首先要取决于其本身规则是否透明和明确，其次要依赖于和决定于该国的反垄断法立法及其实施状况，如反垄断法律责任的严厉与否、反垄断执法机构是否具有权威性等，最后还会决定于一国社会规范、商业文化等非正式制度以及是否腐败等。同时，反垄断法中的宽恕制度作为一项较为独特的卡特尔查处工具，在实际运行中还应与相关的法律制度尤其是反垄断民事损害赔偿制度相协调。

一、宽恕规则之透明度和确定性

反垄断法中的宽恕制度能够有效运行必须具备要素之一就是规则的透明和确定。不言而喻，规则的透明和确定是一般法律制度得以有效运行的重要条件。作为人类最重要的行为规范，法律必须内容确定、具体，如果守法者不能从中知晓自己所作所为的法律性质与法律后果，其必定会陷入“无所措其手足”的困境。美国联邦最高法院也曾深有感触地指出：没有人可能在生命、自由或财产的危险下，被要求去推测法律的意思。每个人有权知道政府的命令或者禁止。 欧爱民：“法律明确性原则宪法适用的技术方案”，载《法制与社会发展》2008年第1期。只有透明和确定的规则才具有可预期性，当事人才可以依据规则调整自己的行为，进而法律规则才可以形成能够调整人们行为的法律秩序。在反垄断法宽恕制度的立法中尤其要使得宽恕规则的透明和确定，在笔者看来，其主要以下几个原因。

一是违法者存在极大被惩罚的风险。这是宽恕规则需要透明和确定最为重要的原因。因为宽恕待遇被给予的对象是卡特尔违法者，其行为应受到法律制裁，一般情况下其会本能竭力隐藏违法行为。倘若卡特尔违法行为人不能很好预期其将会获得的宽恕待遇，作为一个理性的追求自己利益最大化的企业或个人，其断不会向政府进行自我报告从而把自己暴露在法律和执法机构的面前。二是宽恕制度是一种独特的卡特尔调查手段。宽恕制度的诞生时间较晚，所以卡特尔违法者对其较为陌生，尤其是在美国之外的国家，这种制度甚至和一些国家的商业文化和传统观念相去甚远，一国反垄断执法机构要使其发挥实效，则必须用明确语言来规定此项制度从而使得公众清晰地知悉其内容。三是宽恕制度存在立法形式往往是反垄断执法机构发布的规章。以规章作为主要存在方式的宽恕制度的立法位阶较低，其规则变动的随意性较大。因此，要使得该制度取得实效，一方面确保反垄断执法机构具有较高权威；另一方面就是尽量使得宽恕制度规则确定和透明，减少执法机构自由裁量权行使空间。四是宽恕制度涉及内容较为广泛，宽恕制度不仅包括实体性规范，而且还包括大量程序性规定，必须对其进行明确规定，否则，卡特尔违法者将无从获得宽恕待遇，进而执法机构实施宽恕制度的目的将会落空。

从各国宽恕制度的实施情况来看，透明和确定的确是宽恕制度取得实效的关键因素。在美国，尽管司法部反托拉斯司早在1978年便确立了宽恕制度，但是依据此制度，宽恕待遇的给予主要依赖自由裁量而不是自动给予的。在实施宽恕制度时，反托拉斯司需要对七个因素进行评估：申请者是否是第一个提出申请的、坦白是否是公司行为、在违法者未告密情形下反托拉斯司能否在近期发觉该违法行为、公司是否迅速终止违法行为、违法者在报告违法行为和协助调查中是否真诚和充分、违法行为本质以及申请者在其中所起的作用、申请者公司是否已经或打算赔偿受害人损失。Gary R.Spratling & D.Jarrett Arp，The International Leniency Revolution，Arp%20ABA2003_Paper.pdf，2010-01-04．尽管1978年的宽恕制度吸引了一些申请者，但是实施效果很不理想。在其实施的十四年零六个月间，共有17个公司申请宽恕待遇，其中10个公司申请成功。 Gary R.Spratling，The Experience and Views of the Antitrust Division，，2010-01-03．

1978年的宽恕制度因为过于模糊和不明确而缺乏可信度，从而遭到批判。Robert E.Bloch，The Antitrust Division s Ay Program，,2010-01-04．后来，反托拉斯司意识到缺乏透明和明确是公司向其报告违法行为的最大障碍。Anne K.Bingat,Some Initial Thoughts and Actions，，2010-01-05．

在1993年，美国司法部反托拉斯司对宽恕制度进行修订，修订后宽恕制度的最大变化就是明确规定在反托拉斯司开始调查之前，自愿报告的公司可以自动免受刑事追诉。亦即反托拉斯司对于符合一定条件的公司，并无行使刑事追诉裁量权的空间。 Gary R.Spratling，The Corporate Leniency Policy：Answers to Recurring Questions，，2009-07-01．事实上，宽恕制度一经修订便立即取得实效。在宽恕制度修订后的第一年里，平均一个月就收到一个公司的申请，而之前在旧的宽恕制度下平均是一年收到一个申请。James M.Griffin，An Inside Look at a Cartel at Work：Common Characteristics of International Cartels，，2010-01-06．

在执法实践中，美国司法部反托拉斯司除了修订宽恕制度外，其还采取其他一系列措施以确保宽恕制度透明和明确。首先，针对实施中存在问题，美国司法部反托拉斯司通过发布常见问题的回答（FAQ）和司法部官员发表一些文章来明确宽恕待遇的申请。同时，反托拉斯司还将申请函格式化并公开以便潜在申请者对此予以评价。其次，为使得适用宽恕制度的立场明确化，反托拉斯司的代表定期会在国内和国际律师协会、贸易组织以及其他执法机构中和媒体上宣传宽恕制度。 Scott D.Haones of an Effective Leniency Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2010-01-02．最后，由于宽恕制度是反卡特尔实施制度组成部分，为促进宽恕制度实施，司法部会尽量使得整个反卡特尔实施制度透明化和明确化。反托拉斯司已经在以下几个方面确保透明，其主要包括：展开调查的标准上的透明，确定是否提起刑事指控的标准上的透明，明确重点起诉对象、辩诉交易政策的透明，处罚和计算罚金政策的透明和宽恕制度适用标准的透明。Gary R.Spratling，Transparency in Enforcement m Antitrust Offenders，，2010-01-04．

在欧盟，申请者获得宽恕待遇必须满足的最为重要的条件就是提供信息或证据应该达到证据门槛要求。但是由于证据标准的认定往往具有很大主观随意性，为使得宽恕制度明确、清晰，必须尽量减少执法者自由裁量空间。欧盟不断地来修订其规则以明确证据要求和标准。迄今为止欧盟委员会发布了三个宽恕通知（即1996年、2002年和2006年），这三个通知重要的变化内容就是逐步明确申请者所提供信息和证据标准要求。 关于这方面论述，详见本书第二章。

在其他一些国家和地区，笔者在前文已提到，在各国刚开始引入宽恕制度阶段，普遍缺乏透明度和可预测性，其主要表现为：首先，竞争主管机关拥有太大自由裁量空间。其次，在设置条件中有些术语内涵不够清晰。最后，宽恕政策存在形式立法位阶较低。所以其实施效果不理想。这主要表现就是欧盟、加拿大、韩国等国家和地区查处的一些国际卡特尔案件往往是由美国最先展开调查的，至少是同步进行的。后来，经过各国努力尽力使本国的宽恕制度透明和确定之后，各国的宽恕制度实施状况才有了明显变化。 关于这方面论述，详见本书第一章。

二、反垄断法律责任之严厉性 这里阐述的法律责任主要是指公法责任即行政责任和刑事责任。

一项法律禁令的有效性，不仅要给予违法者以道义上的判罪，更要有对其实施可信赖的制裁威胁。对卡特尔违法行为制裁措施的严厉程度，是决定宽恕制度能否得到有效实施的一个重要因素。执法机构没有严厉的制裁和有力的执法制度，卡特尔参与者就会缺乏激励去自我告发违反竞争法的行为。如果法律责任规定过于软弱，或者虽有严刑峻法但实际上极少实施处罚，卡特尔成员就会对宽恕制度熟视无睹。

时任美国司法部反托拉斯司刑事执行局主任（Director of Crit Antitrust Division）哈蒙德（Hammond）在总结美国宽恕制度之所以取得巨大成功的原因时提到的第一个因素就是严厉制裁的威胁。Scott D.Haones of an Effective Leniency Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2010-01-02．严厉的制裁会使被惩罚的风险和被处罚的力度超过从事卡特尔所能获得的潜在利益。美国作为世界上反垄断法实施最为严厉的国家而著称，其反垄断法中非法垄断行为的刑事法定刑一直处于不断被提高的趋势。1890年《谢尔曼法》在其第1条和第2条中规定，违反《谢尔曼法》构成轻罪，可以处最高额为5000美元的罚金，1年以下的监禁，或二者并处。经过1955年的修订，最高罚金提高到5万美元；1974年的修订发生了非常巨大的变化，公司的最高罚金被提高到100万美元，对个人的罚金从5万美元增加到10万美元，并且监禁期也从1年增加到3年。这个修正案还将违反《谢尔曼法》的犯罪行为视为一种重罪。1990年的《反托拉斯修正案》将公司的刑事罚金提高到最高1000万美元，个人的刑事罚金提高到35万美元。为强化宽恕制度的实施效果，进一步促进卡特尔违法者与反托拉斯司合作，2004年颁布的《反托拉斯刑罚强化及改革法》对公司违法者的罚金增加到1亿美元，个人的刑事罚金提高到100万美元，而最高监禁期也从3年增加到10年。

从《反托拉斯刑罚强化及改革法》规定的内容看，其一方面取消宽恕被给予者的三倍连带民事损害责任，另一方面又增加违法者的刑事责任，这其实就是进一步拉大告密者与不告密者的处罚待遇，典型反映美国在打击卡特尔中贯彻所谓“胡萝卜加大棒”政策。另外，美国法院在审判实践中受美国判决委员会（the United States Sentencing Commission）发布反托拉斯判决指南约束，而往往依据此指南作出判决会超出法定刑规定限度。判决指南规定，个人触犯反垄断法的刑事罚金为“受违法行为影响的商业量”的1%~5%，最低不得少于2万美元。公司触犯反垄断法的刑事罚金基数为“受违法行为影响的商业量”的20%，这一基数可根据犯罪点数(Culpability Score)及与其对应的乘数予以调整。在2001年2月，日本三菱公司在美国费城经过连续两周审判后，被法院认定其在石墨（Graphite Electrodes）制造行业的卡特尔中有资助和教唆行为，且期间长达5年以上，因此其被法院处以1.34亿美元的罚金。而作出此判决主要依据是反托拉斯判决指南，其罚单金额远远超出当时法定1000万美元的上限。Scott D.Hat Cases and Developitrust Divisions Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/10862.pdf,2010-01-02．

在实际执法中，美国获取的罚金数额越来越高。1987年至1996年，司法部反托拉斯司每年对卡特尔案件征收的罚金平均额度是2.9千万美元，而在1997年获得罚金数额是2.05亿美元，到了1999年，其刑事罚金总额高达11亿美元，这个数额远超过自谢尔曼法颁布以来至1998年所有罚金总额。进入21世纪，美国司法部对卡特尔罚金水平仍居高不下。从2000~2007年其获得的罚金数额分别是1.5亿美元、2.8亿美元、0.75亿美元、1.07亿美元、3.5亿美元、3.38亿美元、4.73亿美元和6.3亿美元。See Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Divisions Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/232716.htm，2010-01-02．在1994年之前，单笔处罚一个实施卡特尔违法行为的公司最大罚金是600万美元，然而从1994至2007年，被处以1000万美元罚金的公司超过55个，其中11家公司被处以1亿美元以上的罚金。Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Division s Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/232716.htm，2010-01-02．

在美国，卡特尔违法者除了要承担高额的罚金外，负有责任的高级职员往往可能面临监禁的处罚。而美国司法部反托拉斯司长期以来认为威慑和惩罚卡特尔最为有效的方式就是对负有责任的高级职员处以监禁。Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Divisions Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/232716.htm，2009-12-23．毫无疑问，对卡特尔犯罪最有效的威慑手段是让个人承担监禁的刑事处罚。公司只有通过个人才能实施卡特尔违法行为，因此实施卡特尔违法行为的公司高级职员以及雇员必须受到威慑。核心卡特尔违法行为往往是由受过良好教育的高级职员有预谋实施的。在决定是否实施违法行为之前，这些高级职员会权衡被查处的风险和后果与潜在同谋获得收益之间的关系。当一个高级职员认为实施卡特尔行为可能导致监禁，那么相比没有被监禁的风险，他更有可能不去实施该违法行为。公司高级职员会精明地意识到，如果你处罚以金钱，公司最终为我埋单，但是一旦你取走我的自由，那么公司将对此无能为力。因此，个人监禁能够弥补金钱处罚措施的威慑不足。 美国学者康纳（Connor）发现尽管在美国一个卡特尔违法公司表面上要支付罚金和损害赔偿金的总额大约是违法卡特尔所获得利润的五倍到六倍，但是辩诉交易、宽恕待遇以及法庭外和解等措施降低了惩罚水平，其仍然存在威慑不足。

然而，个人监禁可以弥补金钱处罚措施威慑的不足，因为无法通过折合成金钱方式来估量个人监禁的影响。See Connor，Optid Private International Cartels，，2010-01-06．从查处的国际卡特尔案件来看，卡特尔行为谋取利益丰厚，且主要发生在欧洲、亚洲以及世界其他国家，但是这些卡特尔没有涉及美国，其原因仅在于实施卡特尔行为的公司的高级职员认为在上述国家和地区里不会面临被监禁的风险。Scott D.Hammond，Charting New Waters in International Cartel Prosecutions，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/214861.htm，2009-12-23．在实践中，对个人处以刑罚会增强违法者申请宽恕的必要性，因此在许多采取刑事处罚的国家，个人具有反对自我归罪的刑事特权（Rights Against Selfincrimination），反对自我归罪的刑事特权又被称为沉默权，它是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中所享有的一项基本权利。世界各国刑事诉讼法比较普遍地规定了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。1688 年，关于告知沉默权的规则已在英国被确立。

美国《宪法修正案》第5 条规定：“任何人不得被迫自证其罪。”法国《刑事诉讼法典》第114 条、德国《刑事诉讼法典》第136 条、日本《刑事诉讼法》第311 条，均有关于沉默权的规定。意大利《刑事诉讼法典》第64 条第3 款规定：“在开始讯问前，除第66 条第1款的规定外，还应当告知被讯问者：他有权不回答提问。”此外,《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条以及世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条也对犯罪嫌疑人、被告人的沉默权予以确认。美国联邦最高法院通过司法判例，对宪法第5条修正案的含义作了如下解释：(1) 这一特权仅限于刑事案件，但它不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；(2)这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且也能为证人所主张；(3)这一特权不仅可以在侦查程序中主张，而且可在审判程序中主张；(4) 这一特权仅能为了本人利益而主张，不能代表他人利益而主张；(5) 这一特权仅适用于自然人，不适用于法人。参见熊秋红：“反对自我归罪的特权与如实陈述义务之辨析”，载《外国法译评》1997年第31期。这就使得从个人那里获得证据更为困难，除非他们愿意合作。在这个意义上，因为个人刑事处罚的威慑，对个人处以刑罚会使因申请宽恕而自愿合作更加可能，同时，又因为自愿合作可以让个人获得反对自我归罪的特权，从而也使得个人申请宽恕更有必要。OECD，Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against Cartelsunder National Cows，http：//,2010-01-02.

美国司法部为进一步增强宽恕制度的实效，其还采用与额外宽恕相对应的制度即额外惩罚（Penalty Plus）以加重违法者的法律责任。如前文所述，额外宽恕诱使已被调查的公司向反托拉斯司报告其在其他市场中参与的卡特尔。但是，如果公司没有把握利用额外宽恕的这个机会，其将面临承担更为严重的法律后果。倘若一个参与另一个卡特尔的公司没有向反托拉斯司报告，后来该行为被发现并被成功起诉，那么反托拉斯司将会要求法院在判决时把该公司和负有责任的高级职员没有主动报告的情形作为一种加重因素。在实践中，反托拉斯司会依据美国判决指南（U.S.Sentencing Guidelines）规定，以该规定的最高或更高的处罚幅度来指控违法者。罚金的最高上限可以达到该卡特尔行为影响的商业交易额的80%甚至更高。曾经在一卡特尔案件中，某公司参与的卡特尔所影响商业交易额是1.7千万美元，而该公司因额外处罚所导致承担的罚金达到商业交易额的70%——1.2千万美元。同时，其三个高级职员被排除在辩诉交易之外。Scott D.Hammond，An Update of the Antitrust Division s Crit Program.http://www.justice.gov/atr/public/speeches/213247.pdf,2010-01-02.

严峻的法律责任使得卡特尔违法者有必要申请宽恕，加之设计合理的宽恕制度，所以美国的宽恕制度取得极大的成功。过去依靠搜查、秘密录音和录像，甚至动用FBI的间谍力量都不曾达到如此迅速、彻底的效果。 Scott D.Haerring Cartel Activity Through an Effective Leniency Program，http: //www.Usdoj.gov/atr/public/speeches/9928.pdf，2007-03-25.美国在1993年实施新的宽恕制度之后，宽恕申请者的数量大约是一个月两件，是旧的宽恕计划下申请者数量的20倍。Gary R.Spratling，panies an Offer They Shouldn’t Refuse，，2009-07-06.

与美国相同，欧盟也一直加大对卡特尔处罚力度。在立法方面，欧盟对卡特尔处罚的法律依据主要是欧盟委员会发布的罚款指南。最早的罚款指南是1998年发布的，在8年后即2006年欧盟在其基础上为增加罚款的威慑效果并优化相关法制而颁布了新的罚款指南。2006罚款指南与1998年罚款指南变化主要体现在三个方面，即新的进入费、罚款与违法行为持续时间的关系以及对重复违法者罚款的增加。2006年罚款指南在相当程度上提高了罚款的金额，虽然上限仍为10%，但是在基础金额方面却作出了重大改革。一个参与核心卡特尔5年的公司在违法行为的最后一年度的销售额为4亿欧元，那么根据2006年的罚款指南的最低标准，其基础罚款为8000万欧元，而根据1998年罚款指南该数字是2000万欧元；由于持续时间是5年，依据2006年罚款指南基础罚款金额再乘以5，即4亿欧元，而根据1998年罚款指南，因在严重性处罚金额的基础上最多再增加50%，即3000万欧元；由于2006年罚款指南规定卡特尔行为应增加15%至25%的进入费，即至少6000万欧元，因此其基础金额至少为4亿6000万欧元，而根据1998年罚款指南的基础金额最多为3000万欧元。也就是说，这种情况下至少提高了4亿3000万欧元。金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第100页。在实际执法中，从欧盟委员会公布的数字来看，欧盟对卡特尔处罚力度同样呈现出加速增长的态势。

其在20世纪90年代（1990~1999）10年间处罚金额大约是8.31亿欧元，而在21世纪初的十年间（2000~2009）处罚金额却高达13.22亿欧元。 虽然这个数额不是当事人最终承担的，因为最终数额在欧盟法院判决后略有调整，但是其基本幅度不变。另外，从1969年欧盟开始对卡特尔处罚以来，在被处罚的卡特尔案件中，处罚数额最多的前十位卡特尔案件都是发生在21世纪。在被处罚的当事人中，受到罚款数额最多的前十位公司参与的卡特尔案件也都是发生在21世纪。 The European Cotistics，,2010-01-02．

欧盟的卡特尔处罚水平的提高增强了竞争法的威慑力，促使卡特尔违法者去申请宽恕。伴随着欧盟对卡特尔处罚力度的增强，申请宽恕待遇的公司是越来越多。在欧盟，截至2002年，根据1996年宽恕通知中共有80个公司申请了宽恕。European Coion﹠Answer(MEMO/02/23)，,2009-07-30．而根据2002年宽恕通知，104个申请者申请免除罚款，99个申请者申请减少罚款。European Coion﹠Answer(MEMO/02/23)，,2009-07-30．依据2006年宽恕通知，截至2007年年底有20个申请者申请免除罚款和11个申请者申请减少罚款。 European Copetition Policy 2007，,2009-07-30. 这就说明，根据1996年宽恕通知大约每年有16个申请者申请宽恕待遇，而截止到2007年年底依据2002年和2006年宽恕通知每年大约有47个申请者申请宽恕待遇。

尽管不断加重卡特尔违法者的法律责任，除了使得违法者申请宽恕制度的必要性得到进一步强化外，其还能弥补宽恕制度带来的弊端。在上文提到，免除或减轻违法者的法律责任会使得卡特尔处罚水平降低，进而会减损处罚手段的威慑力，而通过不断提高罚款的水平或其他处罚方法的严厉程度可以弥补此缺陷。

三、卡特尔被查处概率

较高的查处概率是严刑峻法得以实施的体现。如果没有良好的实施机制确保卡特尔违法行为被查处，不管法律规定的卡特尔违法行为的法律责任多么严厉，那么由于违法者没有被查处的风险，其也不会当然也没有必要去申请宽恕。反之，如果卡特尔被查处的概率较高，违法者面临的风险较大，其极有可能向执法机构告密以获得宽恕。所以，欲使宽恕制度真正发挥作用还必须构建确保较高查处概率的实施机制。当然，良好的实施机制的构建是一项复杂工程，其中涉及两个最为重要的因素，这就是反垄断执法机构的权威性和针对卡特尔违法行为运用有效的调查工具。

（一）反垄断执法机构的权威性

反垄断执法机构具有较高权威对于查处卡特尔以及整个反垄断法制度的实施的重要性是不言而喻。反垄断法的特点和任务决定反垄断执法机构应该具有权威和独立，因为处理的案件需要得到强制执行，而面临的对象往往是实力雄厚、规模庞大的企业，甚至是超级企业，如果执行机构没有高度的权威性和独立性，就不能胜任这一职责。王先林著：《WTO竞争政策与中国反垄断法立法》，北京大学出版社2005年版，第234页。同时，如果反垄断执法机构不独立，其存在直接的政治干预，那么反垄断执法机构的执法行为可能遭到破坏或滥用，尤其在商业精英充当政治家的情形中。当政治领导人具有直接商业利益时候，反垄断法实施情况会更糟。譬如，印尼原总统苏哈托对于自己家族企业实施的卡特尔违法行为给予了保护。 F.Rohertson Snape，Corruption，Collusion and Nepotism in Indonesia，Third World Quality，Vol.20,No.3,1999.当然，由于国家经济政策的适时性、竞争行为性质认定的模糊性和竞争后果评价的不确定性，以及反垄断案件处理结果影响力大等因素存在，所以反垄断案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和高超的经济政策水平。因而，反垄断执法机构人员需要有由经济学家、法学家及其他学科、行业的专家构成。在美国，营造严密执法环境的最先和最基本步骤就是确保执法机构配备具有专业知识的人员，因为这些人员一般都拥有能够承担工作的渊博才智。 hiessful Anti Cartel Enforcement Program，，2010-01-03．

另外，目前尽管对反垄断执法机构的定位存在两种模式， 一种是以美国、日本、德国为主要代表，具有准司法机关的性质，另一种是以匈牙利、俄罗斯为代表，是单纯的行政机构。但无论是哪一种模式，各国法律均赋予其不同于其他国家机关的超强权力。如美国、日本和德国的反垄断执法机构往往都集行政执法权、准司法权和准立法权于一身，其不仅直接负责案件的行政执法，而且还可以享有一定程度的规则制定权，并设计了一套类似于法院审理案件的程序，对垄断案件进行独立的审理并作出裁决。 张炳生：“论我国反垄断执法机构的设置”，载《法律科学》2005年第2期。反垄断执法机构只有具备较高权威性和独立性才能确保反垄断法得以有效的实施，从而才会使得市场中包括卡特尔行为在内的反竞争行为得到有力查处，才会使得卡特尔违法者深刻感受到被侦破的危险。事实上，从宽恕制度实施状况较好的国家和地区如美国和欧盟来看，其反垄断执法机构也都具有很高的权威性和独立性。这一点对于宽恕制度的实施尤为重要，因为如果反垄断执法机构不能独立行使职权来免除或减轻对申请者的处罚，那么违法者必定不去申请宽恕。

（二）有效的调查工具

为实现卡特尔违法行为较高被查处率，反垄断执法机构必须拥有足够的法律工具来收集违法证据和信息。在美国，司法部反托拉斯司在美国联邦调查局与联邦大陪审团协助下，有能力获得相关公司文件、询问证人和迫使证人作证。如果具备一定条件，反托拉斯司会从法院取得搜查令，让美国联邦调查局搜查可能发现证据的住所等。司法部还可以利用线人以及在被允许情况下具有监测窃听权力而使用隐藏的窃听器和摄像机等。在赖氨酸国际卡特尔中，美国司法部就采取电子窃听技术获取了卡特尔成员秘密集会的录音资料，这一证据在指控中起了决定性的作用。Scott D.Hammond，From Hollywood to Hong Kong Crit is Coming to a City Near You，,2010-01-03．由于美国把卡特尔作为一种刑事犯罪，所以在查处卡特尔时其运用调查工具比较广泛。

据此，美国还可能会运用其他一些刑事调查工具来查处卡特尔，如引渡、国际刑警组织的红色通缉令等。另外，在实践中，随着反垄断法威慑效果增强，一些卡特尔违法者更加老练，其不会形成有用证据，所以证明卡特尔存在往往需要以个人坦白方式来确认，这样就需要对调查人员进行培训使其能够在调查中获取证人证言。Stratis G.Camatsos and Albert A.Foer，Cartel Investigation in the U.S.A: A Primer，,2010-01-04．在与卡特尔斗争过程中，美国司法部反托拉斯司还意识到不能坐等违法公司来坦白其罪行，所以其采用了卡特尔分析（Cartel Profiling）技术来主动发觉卡特尔违法行为。反托拉斯司会积极采取措施关注一些行业，而在这些行业中存在被怀疑的卡特尔或涉及参与多个卡特尔的共同主体。一旦反托拉斯司能够认定负有责任的高级职员，其就开始深挖以查明这些人是否曾经在其他市场中实施价格同谋。其还有可能调查是谁教唆高级职员实施卡特尔行为以及他们负责监督的其他产品市场。反托拉斯司会要求那些被传唤并愿意承担伪证责任而提供证言的高级职员，这些高级职员不仅要告知被调查中的价格卡特尔相关信息，而且还要坦白在其他市场中是否存在卡特尔行为。这个要求是通过回答“综合性问题”（Omnibus Question）来实现的。Scott D.Haones of an Effective Leniency Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2010-01-02．

正是美国有效采用多种卡特尔调查方法和工具，所以相比其他国家而言，其保持较高卡特尔被查处概率。从被查处的国际卡特尔案件中同谋会议举行地理位置来看，一般来讲，同谋者不会选择在美国的领土上举行会议，因其惧怕美国极其有力的侦查工具。因此，同谋者会选择其认为被发现概率较小的地区和国家如瑞士、墨西哥、日本、中国香港以及属于欧盟领域的一些城市等作为同谋会议的举行地。John or，Effectiveness of Antitrust Sanctions on rtels，Journal of Industry，Competition and Trade，Vol.6,No.3,2006．

在巴西、欧盟及其成员国，反垄断执法机构采取一个非常重要的强有力的调查工具即“拂晓突击”（Dawn Raids）来侦查卡特尔及其他反竞争行为。拂晓突击是反垄断执行机构秘密进行的，其主要是搜查被怀疑对象的营业场所。对被怀疑对象的营业场所搜查的时间通常是在一个营业日开始之前即拂晓，此时商业机构很可能没有预料到执法机构的调查，往往还来不及隐匿相关证据。实践中，拂晓突击对于打击卡特尔违法行为非常有效，因为卡特尔行为一般较为隐蔽，获取证据较为困难，而拂晓突击通过突然袭击的方式往往可以获取大量卡特尔违法证据。

宽恕制度本质上也是一种卡特尔调查工具，尽管其在打击和威慑卡特尔中起到非常重要的作用，譬如在美国，反垄断执法机构运用宽恕制度查处的卡特尔案件已经超出其他所有调查工具查处案件之和，但是宽恕制度的有效运行离不开反垄断执法机构对其他的卡特尔调查工具和手段的运用，只有反垄断执法机构综合运用多种卡特尔调查工具才能确保较高的卡特尔被查处率，进而使得卡特尔违法者面临着被查处的巨大现实危险，这样卡特尔违法者才会放弃因实施共谋行为带来的巨额非法利润而转向执法机构去申请宽恕。

宽恕制度的透明和明确实际上使得违法者申请宽恕待遇成为可能，而卡特尔法律责任的加重和查处率的提高则使得卡特尔违法者申请宽恕待遇成为必要。两个因素缺一不可。

四、非正式制度、腐败以及一国法制水平的影响

（一）非正式制度与宽恕制度的相容性

按照新制度经济学的基本观点，制度是约束人们行为及其相互关系的一套行为规则。从制度构成的角度来看，制度有正式制度和非正式制度之分。正式制度是指人们有意识地建立起来，并以各种正式形式加以确定的制度安排，如各种法律、法规、政策、规章和契约。正式制度一般是成文的，由权力机关保护实施的制度，正式制度的特点是能被清晰地阐述，而且被易于认识。从正式制度的形成来看，正式制度是人们有意识地对社会行为确定的规范，具有一定的强制性，一旦得到确立，就会形成制度刚性，对社会经济发展产生重要的激励和约束作用。非正式制度安排是指人类在长期交往中形成的价值观念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等方面的总和。一般来说，正式制度只占制度的很少一部分，人们生活的大部分空间是由非正式制度来约束的，非正式制度安排作为制度的重要构成要素之一，与人的动机、行为有着内在的联系。

非正式制度是正式制度得以确立的基础，也是正式制度发挥作用的必要条件。非正式制度的作用是一把“双刃剑”：一方面，非正式制度能减少正式制度的实施成本，因为非正式制度的确立可以唤起经济主体的理性信念，通过内心法则形成“自觉意识”，它的实施可以提高人们遵守正式规则的自觉性，提高正式制度实施的绩效；另一方面，非正式制度又可以阻碍制度变迁与创新，因为非正式制度的变迁缓慢，而且需要较长的时间，会形成制度变迁的时滞，强化制度创新的路径依赖，使正式制度锁定在无效状态。任保平、蒋万胜：“经济转型、市场秩序与非正式制度安排”，载《学术月刊》2006年第9期。一些好的正式制度被移植后，如果与非正式制度不能兼容或者两者变化不同步，不能有效地衔接，则往往会使正式制度陷于无效率的死胡同。这就意味着正式制度只有在社会认可即与非正式制度相容的情况下才能发挥作用。

依据制度经济学中正式制度和非正式制度关系的理论，宽恕制度作为正式制度在一国能否取得实效还需要取决于是否与非正式制度相容。非正式制度包含内容相当广泛，笔者主要就与规制卡特尔法律实施紧密相关的属于非正式制度范畴的社会规范和商业文化来阐述。

1.社会规范（Social Norms）

社会规范是整个社会和各个社会团体及其成员应有的行为准则，是确定与调整人们共同活动及其相互关系的基本原则。 郑晓明、方俐洛、凌文辁：“社会规范研究综述”，载《心理学动态》1997年第4期。社会规范执行一系列的功能，调节的、选择的、系统的、评价的、稳定的与过滤的功能。ional Encyclopedia of Sociology， Salem Press，1995，pp.1328-1329．如果法律实施机制不是建立在对有关规则合法性达成广泛的共识基础上，换句话说，如果该规则不被社会规范所支持，那么其不可能起作用。 Fehr and Fischbacker，Social Norms and Human Cooperation，Trends in Cognitive Schiences，Vol.8,No.4,2001．任何一个实施规制卡特尔法律的国家面临的一个重要挑战就是使得公众意识到价格同谋和划分市场等卡特尔行为的危害性。历史上，北美之外的国家对价格同谋的态度是友好的。同情性社会规范会使顾客很少向竞争机构报告其怀疑的同谋行为。同时，经营者会成功地利用顾客的认知来反对政府加强法律实施（如增加罚金或宽恕）的企图。

不像公众对待普通刑事犯罪如盗窃行为的态度一样，在实践中不是所有人都反对或谴责卡特尔行为。在过去很长一段时间里，一些国家容忍甚至是鼓励同谋行为。这主要因为过去很长一段时间里政府和法院对其态度所造成的。众所周知，在19世纪和20世纪大部分时间里，欧洲国家的政府把卡特尔作为促进实现公共利益的手段。在德国，参与卡特尔有时候是被强迫的，尤其是在经济萧条时，同谋协议被认为是稳定价格波动的有效手段。C.Harding and J.Joshua，Regulating Cartels in Europe：A Study of Legal Control of Corporate Delinquency，Oxford University Press，2003，p.76．在韩国，政府在处罚石化行业卡特尔时感到不安，因为这些卡特尔正是政府为防止过度竞争而被鼓励形成的。同样，在日本许多行业里，对同谋行为的豁免被认为是一种保护措施。而反对卡特尔的社会规范不仅能够克服同情性社会规范的不足，同时还能够强化制裁和增加法律威慑。有人曾经就针对逃税行为的研究表明当侦查概率和处罚水平既定情况下，一个社会如何认知此违法行为在威慑此行为方面起到非常大的作用。第一，一个对违法行为的普遍耻辱感会将社会成本增加于法律制裁之上。第二，普遍认知会影响个人伦理道德，所以如果一个人认为逃税是不好的，其会将逃税排除在行为选择之外。he Social Side of Sanctions：Personal and Social Norms as Moderators of Deterrence，Law and Human Behaviour, Vol.28,No.5,2004．

不同社会规范会形成对卡特尔违法行为的不同态度，进而就会影响规制卡特尔法律的实施，当然对宽恕制度的实效也会产生重大影响。如果社会公众普遍认为同谋行为不是严重违法行为，那么违法者所遭受的社会谴责较少，这会降低法律制裁措施的威慑效果，进而违法者主动自愿报告违法行为的概率也会随之降低。

为提高规制卡特尔法律实施效果，塑造公众对卡特尔行为普遍耻辱感是世界各国的竞争机构面临的最为重要的任务之一。教育是改变社会规范的途径，但是事实上使得人们认识到卡特尔的危害性并不容易。其中原因除了上文提到在过去很长一段时间里政府和法院对卡特尔行为的容忍和鼓励，另外原因在于卡特尔违法行为和其所造成的危害的因果关系较远。许多卡特尔存在于上游市场（譬如原材料市场），上游市场中购买者会把成本加入到生产环节，所以消费者将会最终承担卡特尔行为所引起的损失，同时这些损失是由众多人共同承担的，单个消费者所造成损失是微不足道的。竞争机构经常将同谋与盗窃相比较，但是同谋给其他主体造成的损害往往并不是非常明显和容易辨别的。

2.商业文化（Business Cultures）

商业文化是指与商业经济发展相适应、受社会制度及社会文化影响和制约，通过商品交换反映出来的价值观念、行为准则、道德观念和传统习俗的总和。 田荒：“发掘历史底蕴，弘扬商业文化”，载《企业文化》1996年第4期。商业文化有集体主义商业文化和个人主义商业文化之别。奉行集体主义商业文化的国家具有家族紧密联系和社会广泛牵连的特征。在这样环境里，协调是相当重要的。与他人发生冲突往往被认为是粗鲁并不被人们认可。此商业文化中成员归属于某群体可能对成员来讲能获得某种程度的心理奖励，进而产生一定的忠诚度，此忠诚度往往足以制止在一次囚徒困境中背叛。譬如，受儒家思想影响，日本的儒教是以“忠”为中心的儒教，准确的含义是全心全意为自己领主竭尽忠诚，直至为主牺牲，“忠”是日本人的道德支柱。 李春艳、左海华：“非正式制度对日本公司治理的影响及对中国的启示”，载《学术交流》2006年第4期。

再如，以“和合之道”为核心价值的我国商业文化就提倡“和气生财”、“和则两利”。 贺青：“商业文化的核心价值与功效”，载《商业文化》2009年第5期。集体主义商业文化本质上是同谋的并反对成员间形成有利于竞争的对抗。因此，集体主义商业文化能够强化同谋协议并确保协议得到尊重。这种商业文化形成主要在于历史上缺乏保护个人权利和契约的强有力法律。在盛行集体主义商业文化的国家里，依据高额罚金或罚款和给予宽恕待遇的大棒加胡萝卜式规制卡特尔的实施制度极有可能失效。因为整个社会机制都会维护同谋协议，与之相伴的是人们尽量避免冲突，因为这被认为可能导致社会不稳定，同时该社会机制会导致私人实施机制变得不可能。如果一个公司敢于背叛协议以获得宽恕处理，那么该公司可能被整个商业团体所孤立。此外，因为公司与顾客的关系也是建立在个人关系和声誉之上的，所以顾客一般不会起诉公司要求赔偿损失。而在奉行个人主义商业文化的国家譬如美国，经济个体可以相对独立自由地追求个人利益。

个人主体商业文化中强调竞争，经济主体之间联系比较松散，在这样环境中同谋协议得不到社会机制支持，往往通过一定的经济诱因就可以瓦解同谋者间信任。个人主义商业文化的存在与强烈个人权利、财产权利以及具有法律约束力的契约相联系。一般而言，集体主义商业文化是在地方水平上存在的，而个人主义商业文化在国家间协议中盛行。美国成功打击东亚国家一些企业与欧洲和北美等国家的企业共同实施的国际卡特尔就很好地反映了此点。

其实，从社会学角度来看，集体主义商业文化是和熟人社会相联系，而个人主义商业文化则与陌生人社会相关联。在熟人社会中，血缘、亲缘、邻里、乡亲、同党、宗派等关系组成了最基本的社会关系形式，人们的社会地位及其行为规范都被打上了宗法血缘关系的烙印，一切社会组织结构都从属于伦理关系之下，人们的行为主要靠道德伦理来调节和规范，人际关系依赖熟人间的人情来维系，是一种伦理型的人际关系。 董建军：“熟人社会向陌生人社会转型的几点启示”，载《长春师范学院学报》(人文社会科学版)2005年第5期。陌生人社会中，人与人的关系主要依赖法制来调整，而血缘、亲缘、邻里、乡亲、同党、宗派等关系处于无关紧要的地位。不言而喻，熟人社会的法律制度往往被各种人际关系所扭曲而得不到遵守，更遑论以“背叛和告密”为特质的宽恕制度的有效实施了。

（二）反垄断法实施机构是否腐败和一国的法制水平

查处卡特尔行为极易受到腐败侵袭，因为对违法者课处罚款或罚金行为主要是反垄断法实施机构通过行政程序实施的，在这个程序中反垄断法实施机构往往既是调查者又是裁判者。反垄断法实施机构在计算罚款和给予宽恕处理方面具有巨大的自由裁量空间。胡德（Hood）指出腐败存在三种形式，而这三种形式在查处卡特尔执法行为中都会存在。这三种形式包括一是挪用（misappropriation）或盗用执法经费；二是受贿（bribery）或因接受违法者的钱财而不采取执法行为譬如不进行调查或给予从宽处理；三是勒索（extortion）即以课以高额罚款为威胁条件要求违法者给予财物。Hood，The Art of the State：Culture，Rhetoric，and Public rendon Press，1998，p.29．在被披露的一个案件中，希腊竞争委员会主席因在调查一奶制品公司价格同谋行为中存在勒索行为而被指控。该主席利用一个中间人威胁该公司，除非贿赂250万欧元，否则其将因参与卡特尔违法行为而受到2500万欧元的罚款。在这个案件中该公司被给予了宽恕待遇。George Gilson，Bribery Plot Curdles，，2010-01-08．

很显然，如果腐败盛行，那么作为惩罚卡特尔手段之一的高额罚款只会增加卡特尔违法者和反垄断法实施机构的贿赂交易的收益。高额罚款会使得腐败官员在贿赂交易中具有更大权力，并可能会吸引更多的官员接受贿赂。R.Bowles and N.Garoupa，Casual Police Corruption and the Econond Economics，Vol.17,No.1,1997．显而易见，腐败对于宽恕制度的实施影响是可想而知的。如果腐败盛行，希望通过宽恕制度来打击和威慑卡特尔违法行为是不可能的，因为腐败会导致高额罚款形成威慑效果受到极大的减损，卡特尔违法者受查处概率极低，在这样的情形下几乎不会有违法者去申请宽恕待遇。

在一个法制水平较低的国家里，刑事犯罪组织会利用暴力威胁促进商业利益发展往往可能弥补了行政管理的缺位之处。与严厉处罚和宽恕待遇所形成单纯的经济诱因相比，暴力威胁对违法者维持同谋协议具有更强的激励作用。暴力威胁加强竞争者的同谋协议效力、威慑新企业参与竞争并确保没有任何参与者实施譬如增加产量或降低价格等削弱同谋协议效力的欺骗行为。譬如在西西里岛，因为较弱法律实施以及政府的腐败，刑事犯罪组织已经直接控制了商业间同谋协议。Gaspiracy among the irentini and S.Peltzn，The Econoanized Criy Press，1995，pp.116-136．在许多法制水平较低的国家，刑事犯罪组织因为提供一些政府不能提供的准公共服务譬如惩罚危害较轻刑事犯罪而受到普遍支持。另一个刑事犯罪组织维持同谋协议的例子就是南非的出租车卡特尔。在决定市场如何被划分以及制造什么样的市场进入障碍以阻止新的出租车公司进入市场等方面，暴力起着决定性作用。 M.Sekhonyane and J.Dugard，A Violent Legacy：The Taxi Industry and Government at Loggerheads，SA Crime Quarterly，Vol.10.2004．

五、反垄断民事赔偿制度与宽恕制度实施的关系