第六章反垄断法宽恕制度实施中影响因素和相关制度（2 / 2）

（一）反垄断民事赔偿制度的一般界说

反垄断民事赔偿制度是指因垄断行为侵害而受到损害的受害人向违法行为人要求赔偿其损失的制度。

作为私人救济的反垄断民事赔偿制度具有重要的积极意义。一是受害人损失得到弥补即具有赔偿功能。反垄断民事赔偿制度实施的最为根本的原因和动力就是受害人维护自己的合法利益。受害人利益得到维护，一方面可以实现公平正义，因为反垄断违法行为的成本将由行为人承担而不是由受害人或守法的商业组织承担， Commission of The European Communities ，White Paper on Dar Breach of the EC Antitrust Rules，http：//ec.europa.eu/cosdaml，2009-12-10．另一方面也体现了竞争法以维护消费者利益作为优先目标。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．二是增加垄断违法行为的违法成本和侦查概率即具有威慑功能。私人损害赔偿行为增加反垄断法威慑效果主要通过这几个方面：提高侦查概率、增加被侦查后处罚成本和确保更准确的事实调查。The European Commission，Making Antitrust Daore Effective in the EU：Welfare Iarios，，2009-12-30．

首先，基于对自身利益的关注，数量众多的公民个人和商业组织会及时发现侵害自己利益的反竞争行为并进而主张赔偿要求，这样会导致更多的反竞争行为得到查处。其次，通过让非法垄断行为人承担高额损害赔偿责任，以增加其违法成本，进而实现遏制其再犯或预防其他违法者实施违法行为的目的。尽管威慑功能主要是通过损害赔偿制裁实现的，其是赔偿功能的衍生功能。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第55页。但事实上，许多人认为私人诉讼规则的首要目标是增加威慑并更好地使竞争法得到遵守。相应地，公共和私人反垄断实施机制的关系应被视为在实现威慑损害消费者利益的反竞争行为这一共同目的中相互补充。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．最后，事实上，私人主体往往占有更多的、具体的反竞争行为的相关信息。有证据表明美国私人损害赔偿行为能够极大提高反垄断实施的范围及其准确性，因为受害人常常比公共机构更能了解被观察行为的发生期限、本质及其影响。例如，美国司法部曾经与涉及9种维生素卡特尔违法行为人进行了辩诉交易。

然而，在审判前调查结束的3年后，一个原告又报告了另外7种维生素卡特尔违法行为，同时其确认的原来9种维生素卡特尔违法行为的存在期限比司法部辩诉交易中表明的期限要长得多。 Making Antitrust Daore Effective in the EU：Welfare Iarios，http：//ec.europa.eu/cosdats.html，2009-12-30．三是弥补公共实施机制的不足即补充功能。首先，公共资源是有限的。调查垄断违法行为往往需要耗费大量的人力、财力与物力，但每个国家反垄断执法机构的财政预算和人力资源都是相当有限的，其结果是反垄断执法机构往往可能是选择不会处理那些所谓“微小”的反垄断违法行为。Martini and Rovesti，Antitrust Policy and Price Collusion：Public Agencies vs Délégation，70 Recherches Econoin, Vol.70,No.1,2004．而通过委托成百上千的公民个人和利益团体作为私人检察长实施法律，这样公民诉讼制度可以极大地增加社会资源对法律实施的投入，因此补充政府对法律的实施。Matthew C.Stephenson，Public Regulation of Private Enforcement：The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies，Virginia Law Review，Vol.91,No.93,2005.

其次，掌握的信息不充分。公共机构往往不可能完全了解每一个案件的具体细节，其作出正确判断的可能性仅依靠市场上传递的信号以及当事人提供的信息。而企图获得赔偿的当事人可能会错误地将合法行为解释为反竞争行为，Making Antitrust Daore Effective in the EU： Welfare Iarios，http：//ec.europa.eu/cosdats.html，2009-12-30．进而会误导公共机构。但是，私人执行可以获得最接近违法信息的当事人的协助。例如，一个原材料的商业买方可能是侦测供应商之间可疑卡特尔出价行为的最佳人选。 欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，法律出版社2004年版，第447页。

最后，公共机构可能会失职和懈怠。现实社会中的反垄断主管机关可能迫于政治压力、被管制实体的游说或自身的利益而不会严格按照法律规定来执行，这就产生了执行机关的失职和懈怠问题。 Matthew C.Stephenson，Public Regulation of Private Enforcement：The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies，Virginia Law Review，Vol.91,No.93,2005．而在一定程度上，由数量众多的私人执行者来执行反垄断法比那些附属于政府的反垄断主管机构来执行反垄断法会有更好的效果。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第59页。私人实施制度的存在可以和反垄断主管机构形成一定的竞争和互动，促使反垄断主管机构更加诚实、勤勉地履行职责。此外，私人实施机制可以增加竞争法的威慑和促进竞争法得到遵从，同时其对更好地培育竞争文化和增强人们的竞争法意识方面也有很大的作用。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．

尽管属于私人力量实施的反垄断损害赔偿具有上述优势，但是私人实施往往具有一些风险并会形成不必要的社会成本，特别是实质性或程序性规则设计不合理时，其会造成滥诉和阻碍有利于竞争行为的实施。Ibid.

（二）宽恕制度对反垄断民事赔偿的影响

宽恕制度对反垄断损害赔偿的影响主要是指作为公共实施机制的宽恕制度对私人损害赔偿的实现是否具有促进作用。在司法实践中，依据反垄断损害赔偿是否依附于公共实施行为其被划分为后继损害赔偿（Followon Actions for Damages）和独立损害赔偿（Standalone Actions for Damages）。因为公共实施行为会确认反垄断违法行为并且可能产生能够证明因果关系和损害事实的有用证据，所以后继损害赔偿的实现要比独立损害赔偿容易得多。 Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32,No.1,2009．因此，作为公共实施的宽恕制度能够便利和促进私人损害赔偿。具体而言，作为公共实施的宽恕制度对私人损害赔偿的促进作用主要体现在以下几个方面。

一是公共实施程序能够形成具有约束力的裁决。宽恕制度的有效实施必然会使得更多的卡特尔违法行为被查处，那么大量隐秘的卡特尔违法行为被揭发出来就会使得很多受害人能够知悉侵害其权利的主体并利用反垄断执法机构所认定的事实和证据来获得赔偿。事实上，很多国家为激励反垄断损害赔偿，其在反垄断法或竞争法中往往规定了反垄断执法机构的诉讼结果或调查和处理决定对于反垄断民事赔偿具有一定的法律效力和约束力。依据美国克莱顿法第5条 （a）的规定，在依据被告违反反托拉斯法的效果，由美国或代表美国提起的民事、刑事诉讼中，作出的最终判决或禁令，是由其他个人对上述被告依据上述法律提起的诉讼中的最初证据。赋予公共实施形成的裁决对原告起诉同一被告基于同一违法事实而提出的后继损害赔偿具有约束力，这显然是有道理，因为其能够节约因质疑违法事实是否存在而带来的诉讼成本。

实证中，在美国，因宽恕制度的有效实施导致出现了紧随联邦政府对卡特尔的调查和起诉之后的民事诉讼的高潮，而被告所赔付的民事赔偿金远远高于支付给政府的罚金。Alan Riley，Beyond Leniency：Enhancing Enforcew，World Competition，Vol.28,No.3，2005．受美国立法的影响，许多国家采取类似的立法规定。加拿大竞争法第36（2）条规定，如果没有相反证据，那么，在任何根据本条第1款规定提起的针对一个人的诉讼中，任何法庭程序中确认的那个人违反本法第6部分犯罪规定或因不遵守竞争法庭或任何其他法庭命令而遭受惩罚的记录可以用来证明该人违反本法第6部分规定或不遵守竞争法庭或任何其他法庭命令的证据。德国反限制竞争法第33条（4）条明确规定，当原告根据反限制竞争法或欧共体条约第81条或第42条的规定提起损害赔偿诉讼时，一个竞争主管机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有约束力。欧盟委员会参照德国的立法，在其2008年发布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》中主张，任何一个成员国的竞争主管机构关于对违法行为处理结果是最终的，其应当对任何成员国法庭在审理后继损害赔偿诉讼中具有约束力。Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32,No.1，2009．

二是反垄断损害赔偿原告可以利用公共实施程序中形成的材料或被公共实施机构援助。反垄断损害赔偿的主张得以满足，证据以及相关材料的获取往往起着至关重要的作用。由于私人力量的局限即其不具有公共实施机构的调查权，所以其获取证据以及相关信息的能力不足。因此，为促进私人实施，一些国家规定允许私人从公共实施机构获得违法行为的相关材料。在美国的私人三倍诉讼中原告可以获取被告在反托拉斯司提起的反托拉斯诉讼中质询答复，甚至这些答复涉及商业秘密或是受保护令的保护也是可以的。法院也会发出适当的命令使得这种披露限制在不超过三倍赔偿目的的需要程度内。刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第98页。国际竞争网络（International Cowork）通过实证调查了解到，有三个国家规定了反垄断执法机构应申请人要求有义务提供行政协助或相关文件被调阅，另外有些国家反垄断执法机构的雇员或行政官员可能被传唤作为证人。International Coion Of Public and Private Enforceses，et_file.php?id=127，2009-12-20．

还有一些国家的竞争机构作为“法庭之友”（Auriae） 法庭之友是指一个并不是案件当事人的主体就案件或法律等方面自愿提供信息以帮助法庭裁决。提供的信息可能是法律观点，或者是没有根据任何一方要求而举证的证据，或者是事关案件的学术论文。参与民事诉讼中。譬如在德国，法院会通知卡特尔局告知就卡特尔协议采取的所有法律行动和应要求提供所有的案情摘要、记录、命令和决定等。当然事实上，并不是所有国家的反垄断执法机构的相关材料被允许利用，其理由在于避免因私人介入而导致其展开调查出现被暴露的风险。 OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．

此外，为保护宽恕申请者，有些材料往往是保密的，譬如申请者所作出关于承认相关违法行为的供述往往也不能被公开以防止成为指证宽恕申请者的证据。欧盟宽恕通知就详细而明确规定宽恕申请者提交的“公司声明”不能被公开。 公司声明是一个评价性文件，在声明中当事人会基于自己参与经历来对卡特尔运行进行描述。该声明不同于申请者提交给委员会的其他文件如公司会议记录、协议、电邮或者其他任何作为先前存在文件（Pre-Existing Documents）的公司记录或信息。公司声明是公司自愿提交给委员会。

该文件在委员会对卡特尔调查之前并不存在，而是公司仅为申请宽恕待遇而撰写的。然而，即便在一些反垄断执法机构没有义务与法院合作或提供相关材料的国家，受害人仍然可以通过公开的决定而知悉一些信息以便证明受损害的范围和损害与违法行为间的因果关系。譬如在欧盟，依据欧盟理事会第1/2003号条例第30条规定，欧盟委员会应当公布处理违法行为的决定，并在决定中载明当事人的名称及决定的主要内容，包括所要实施的任何处罚。在实践中，欧盟委员会在其官方杂志上用所有成员国的文字公布决定的简要内容并在网站中公开决定的具体内容，其内容之巨细甚至可能达到几百页。Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32，No.1,2009．

三是以损害赔偿作为宽恕条件。在美国，申请者获得宽恕待遇条件之一就是申请者公司尽可能地赔偿受害人的损失。Departorporate Leniency Policy，http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0091.htm，2009-12-25．虽然从字面理解，此条件是任意性的规定，但是依据美国司法部反托拉斯司的解释，此条件只有在申请者客观上无法履行赔偿义务时才可以不履行。申请者被免除赔偿责任的情形主要包括：一是申请者已经破产并被法院禁止履行额外义务，二是仅有一个受害人且其已经不存在了。另外，如果申请者承担全部的赔偿责任可能实质地导致其持续经营能力受到严重损害，那么反托拉斯司将会考虑让其仅承担部分赔偿责任。Scott D.Ha．Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，http：//www.justice.gov/atr/public/criminal/239583.htm，2009-09-18．

在实践中，还存在这种情形即一些国家的竞争机构通过减少罚金鼓励自愿赔偿。在1998年和2002年发生的两个案件中即预绝缘管卡特尔（PreInsulated Pipes Cartel）案件和任天堂（Nintendo）案件，欧盟委员会分别减少了两涉案公司ABB公司和任天堂公司因违反欧共体条约81条而受到的罚款，其原因在于ABB公司已经赔偿受害方Powerpipe公司和任天堂公司也实质给付了反对声明中确认的受害第三方赔偿金。还有一些国家竞争机构已公开宣布其鼓励自愿赔偿政策，如挪威竞争局已经将其作为对当事人减轻罚款的因素之一。 The NMa Fining Code 2007，http：//.nl，2009-12-22．

（三）反垄断民事赔偿对宽恕制度的冲击

由于卡特尔同谋者往往极力隐藏其违法证据，受害人承担举证责任通常非常困难，所以卡特尔违法行为的受害人往往依赖公共实施机构的先前处理决定来主张损害赔偿。在大多数国家涉及核心卡特尔领域中的私人实施竞争法主要集中在后继索赔（followon claipetition Network．Interaction of Public and Private Enforceses，et_file.php?id=127，2009-12-20．因此，反垄断民事损害赔偿对宽恕制度的影响主要是指后继损害赔偿对宽恕制度实施的影响。

宽恕制度是通过减免卡特尔违法者的行政责任和刑事责任，来鼓励卡特尔违法者向反垄断执行机构报告违法行为。因此，宽恕制度的设置必须考虑如何减轻违法者的处罚以鼓励其自首。私人损害赔偿是通过受害人提起民事诉讼追究卡特尔违法者的民事责任。从各国宽恕制度规定来看，其往往不会免除宽恕申请者的民事责任，如欧盟2006年发布宽恕通知第39条明确规定：“给予减免罚款的事实并不能使得违反《欧共体条约》第81条的企业免予承担民法上的后果。”European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，

http：//eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ：C：2006：298：0017：0022：EN：PDF，2009-09-18．这样，尽管宽恕待遇获得者被免予承担刑事或行政责任，但是其还要承担后继的民事损害赔偿责任。面临承担民事责任的风险，卡特尔违法者往往有可能不会考虑去向反垄断执行机构报告违法行为。因此，事实上，反垄断民事损害赔偿与宽恕制度的实施存在一定紧张关系。具体而言，其表现如下几个方面。

一是两种实施机制在追求目标上的差异。反垄断法实施主要有三个任务：第一是明确反托拉斯禁止内容，第二是威慑和惩罚，第三是通过赔偿追求矫正正义。Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32,No.1，2009．公共实施主要实现前两个任务，而私人实施主要完成第三个任务，当然私人实施对反垄断违法行为也具有一定的威慑效果。如果从利益诉求角度来看，私人原告的动机在于追求私人利益的最大化，私人损害赔偿终极目标就是获得赔偿，尽管在绝大多数情况会产生有益于社会的结果，那也只是私人行动带来的正外部性，其仅仅作为私人诉讼的一个附带效果；而公共执行追求的是对公共利益的最大保护。

二是宽恕制度实施形成的文件和裁决成为追究宽恕申请者民事责任的依据。上文提到，公共实施机制能够形成具有约束力的裁决以及收集许多有利于私人损害赔偿的证据和信息。在宽恕制度实施中，这些裁决、证据与信息反而可能成为追究宽恕申请者民事责任的依据。当私人当事人看到竞争主管机关的豁免公告或对卡特尔其他成员处罚或诉讼之后，很可能会提起反垄断后继诉讼。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第92页。

私人当事人会利用程序规则，要求竞争主管机关披露或提供相关信息，如在德国，任何卡特尔受害人有权利获得卡特尔局的档案文件，而其他第三方仅有权了解档案的内容。事实上，宽恕制度的成功主要依赖申请者信任竞争机构，相信其不会将有关文件披露给第三方，而如果让潜在主张损害赔偿者不受限制去获得文件，那么这必然会影响到违法者去申请宽恕。另外，竞争主管机关的处理决定往往成为私人反垄断诉讼的初步证据或对法院具有约束力。在这种情形下，一个卡特尔成员辩护自己没有违法行为是不可能的。一些国家实施宽恕制度的经验表明，原告首先攻击的是宽恕申请者，因为他无法否认其所从事的违法行为并且辩护违法行为没有造成损害。International Coion of Public and Private Enforceses，et_file.php?id=127，2009-12-20．

另外，因各国立法规定的差异，在有的国家或地区宽恕申请者在后继损害赔偿的民事诉讼中具有承担提交在他国的申请宽恕材料的义务。这其实反映一国的宽恕制度和他国民事损害赔偿制度存在冲突。该冲突主要表现为欧盟宽恕制度与美国民事损害赔偿制度之间。在欧盟，依据规定宽恕申请人必须提供相关材料以满足获得宽恕待遇的条件，尤其是欧盟宽恕制度要求申请者提交供述参与违法行为的公司声明。公司声明具有极大的证据效力，尤其对于卡特尔案件而言，因为卡特尔参与者会竭力地运用一个复杂和精确的技巧来掩盖同谋行为，在此案件中往往很难获得像“冒着烟的枪”的决定性证据。Roberto Grasso，the E.U.Leniency Program and U.S.Civil Discovery Rules：A Fraternal Fight，ional Law，Vol.29,No.3,2008．

而在美国的民事诉讼中有一个审判前证据开示制度。依据该制度，诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利。那么在此种情形下，参与国际卡特尔违法者如果欲向欧盟申请宽恕待遇，其必定会谨慎考虑一旦获得宽恕待遇，可能会在美国的后继民事损害赔偿诉讼中必须提供向欧盟提交的包括公司声明在内的宽恕申请材料。在the Re Vitamins Antitrust Litigation 案件中，美国哥伦比亚地区法院在两次评估原告请求和欧盟委员会意见之后仍要求被告披露因申请欧盟宽恕待遇而提交的公司声明。Juan Jorge Piernas Lopez，Is It Worth It? Leniency Applications in Europe and U.S.Litigation Risks，http：//w.harvard.edu/students/orgs/hela/working%20papers/Antitrust_paper Juan_Jorge_Piernas_Lopez.pdf，2009-12-30．尽管在后来一个相似案件即itrust litigation案件中，受理此案的加利福尼亚州北方区法院依据国际礼让 国际礼让是对美国反托拉斯法域外适用的另一个重要限制。据此，美国反托拉斯法的域外适用，应当考虑相关外国主权国家的利益。特别当一个限制竞争是一个主权国家的行为，或者是主权国家采取的措施,美国反托拉斯法不能予以适用。参见王晓晔：“我国反垄断法的域外适用”，载《上海财经大学学报》2008年第1期。

原则和欧盟委员会的意见否认原告相似的要求，从而使得被告没有披露公司声明。但是在美国，国际礼让原则不足以阻止欧盟宽恕申请者被暴露在美国的民事损害赔偿诉讼中。 Roberto Grasso，the E.U.Leniency Program and U.S.Civil Discovery Rules：A Fraternal Fight，ional Law，Vol.29，No.3,2008．这种不确定的结果极大损害了欧盟的宽恕制度以及其打击卡特尔的能力，因为潜在的告密者会谨慎地权衡获得欧盟宽恕待遇与面临美国三倍损害赔偿责任之间收益与风险。Ibid．

三是连带责任以及惩罚性赔偿责任的承担使得宽恕申请者面临严厉的民事赔偿责任。在美国反托拉斯法中私人损害行为本质上被认为是一个侵权行为。因此，参与价格同谋或其他共同违法行为的行为人就是共同侵权人。依据普通法，共同侵权人之间没有责任份额，Posner，Richard A.，Contribution among Antitrust Defendants： A Legal and Econoalysis，Journal of Laics，Vol.23，No.10,1980.也就是共同侵权责任不是按份责任，即宽恕申请人在承担全部的民事赔偿责任之后，其不享有向其他同谋者进行追偿的权利。此外，反垄断违法行为人对受害人承担的是三倍赔偿责任，而三倍赔偿责任又是强制性的，法院在裁决时不具有自由裁量权，即使法院认为被告的行为应该受到谴责但是危害并不十分严重，也不能给予单倍或低于三倍的多倍赔偿。Willia，Private Participation in the Enforcepetition Laws，http：//www.ftc.gov/speeches/other/030514biicl.shtm，2009-12-25．

因而，在美国，当事人申请宽恕待遇最大的担心就是承担民事损害赔偿责任。美国在2003年发生一起案例，卡特尔违法行为人在获得宽恕待遇仍然要承担三倍赔偿责任。Mitsui公司是日本一家贸易公司，其在2003年因参与卡特尔而被美国哥伦比亚地区法院判决承担三倍损害赔偿金额即1.47亿美元，而这个判决是在Mitsui公司的美国子公司获得宽恕待遇之后作出的。Donald I.Baker，Revisiting History—What have We Learned about Private Antitrust Enforceend to Others? Loyola Consuw Review，Vol.16，No.4,2004．

同样在欧盟，一般而言民事责任规定适用于反托拉斯损害赔偿，反竞争协议的主体应该对整个协议造成的损害负责。而共同侵权人对侵权行为造成的损害要承担共同连带赔偿责任。Co Paper Accompanying the White Paper on Dar Breach of the EC Antitrust Rules，http：//eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SEC：2008：0404：FIN：EN：PDF，2009-12-20．宽恕申请人在获得宽恕待遇之后，其不仅要承担本人的民事赔偿责任，还有可能要承担其他同谋者的民事责任。此外，宽恕申请者还有可能承担在外国引起的民事责任。在美国曾经出现一个案例即F.Hoff Roche公司诉Empagran公司案件（以下简称Empagran案件），Empagran案件是全球维生素案件的后继案件。原告来自澳大利亚、比利亚、厄瓜多尔、印尼、墨西哥、巴拿马等国的，是曾向被告购买维生素的公司。被告也是美国境外的公司。这些原告在美国提起集团诉讼要求依据美国法律得到三倍的损害赔偿。在这个案件审理中，美国的哥伦比亚特区巡回法院认为在美国之外的国家或地区购买产品的非美国购买者可以依据美国的反托拉斯法要求三倍赔偿。

美国法院三次审理Empagran案件。第一次审理案件的是美国哥伦比亚地区法院，其认为原告没有提供由美国国内效果所造成的确切损害，而国内效果是法院拥有管辖权的必要条件，从而驳回原告诉讼。原告遂向美国的哥伦比亚特区巡回法院上诉，哥伦比亚特区巡回法院认为在美国之外的国家或地区购买产品的非美国购买者可以依据美国的反托拉斯法要求三倍赔偿。后来，由于该案涉及各方重大利益，且受到美国国内及其他国家广泛关注，美国最高法院对该案进行调卷审理。最后，美国最高法院认为美国法院对此案没有管辖权。参见金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第169～170页。哥伦比亚特区巡回法院的审理结果使得世界各国对此感到不安，英国、荷兰、爱尔兰、比利时和德国等国政府在案件审理中作为法庭之友提交了书面意见，他们认为将美国三倍损害赔偿制度适用于外国交易将会弱化其他国家的宽恕制度的实效。Donald I.Baker，Revisiting History—What have We Learned about Private Antitrust Enforceend to Others? Loyola Consuw Review，Vol.16，No.4,2004．尽管，美国最高联邦法院最终认为美国法院对此案没有管辖权而没有受理该案，但是其具有很大的负面影响。

四是损害赔偿作为条件可能影响宽恕制度的实施。从各国规定宽恕制度来看，大多数国家没有把对受害人赔偿作为取得宽恕待遇的条件。 为什么在欧盟的宽恕制度中不可能存在损害赔偿的规定呢？原因有三个方面：一是欧盟宽恕制度更加关注侦查而不是威慑；二是欧盟宽恕制度的实施主要依靠公力实施，其没有通过反托拉斯损害赔偿制度来弥补消费者损失的传统；三是将定罪视为教导和挽救的最终目标，而不将其视为犯错后必须承受的后果。 See Nicolo Zingales，European and A Leniency Programme: Two ence?，Cow Review，Vol.5，No.1,2008．但是有三个国家把受害人赔偿作为条件之一，除了上文提到的美国之外，另外两个就是澳大利亚和加拿大。澳大利亚在2003年发布的宽恕通知中采取了与美国完全相同的立法规定。但是在实施中，该规定成为一个宽恕制度实施的阻碍因素，因为申请者往往并不清楚竞争和消费者委员会是否会坚持要求申请者履行赔偿义务以及如果要求赔偿，那么应该向谁赔偿等。

此外，一个欲申请宽恕待遇卡特尔参与者可能会担心其将会承担不仅是其造成的损害赔偿责任，还有可能要承担赔偿因同谋者违法行为所造成的损失。因此，在澳大利亚将损害赔偿作为宽恕条件引发许多较为突出的问题，如该程序在实践中如何实施以及损害赔偿的范围是申请人的顾客所遭受的损失还是这个卡特尔行为所带来损害等。 Graetionship between Private and Public Enforceerring Cartels，http：///index.phtml/itemId/794718，2009-12-28．加拿大在其2000年发布的宽恕通知也有与美国类似的立法规定。对此，加拿大律师协会批评认为，竞争法和较为完善的集体诉讼程序足以使得卡特尔案件受害人主张损害赔偿。

如果将损害赔偿作为宽恕条件会降低卡特尔违法者申请宽恕的积极性。National Co Canadian Bar Association，Competition Bureau Immunity Prograpetitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/eng/02168.html，2009-12-28．美国律师协会对此也认为，如果将包括损害赔偿在内的因素作为获得宽恕的中心原则会潜在地威慑到卡特尔违法者向竞争局告密。同时，由于竞争局拥有的公共资源是有限性，其应该将有限的资源最有效地利用在侦查和起诉反竞争刑事违法行为方面，而原则上将复杂的损害赔偿事项交由民事法院来处理。Co Bar Association Section of Antitrust Law in Response to the Canadian Competition Bureau Request for Public Comments Regarding Immunity Prograpetitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/eng/02159.html，2009-12-29．

（四）各国解决民事赔偿对宽恕制度冲击的措施

由于作为私人实施的民事损害赔偿具有许多优势并为世界大多数国家所重视，自20世纪90年代末期以来，特别是进入21世纪以后，反垄断法私人执行已经成为大多数国家的必然选择。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第1页。然而，公共实施与私人实施关系协调中的一个日益凸显的重要问题便是私人实施行为对宽恕制度的影响以及当宽恕申请者被暴露在私人损害赔偿中应该采取什么样举措确保宽恕制度的完整性。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．为此，许多国家为确保宽恕制度的实效在促进私人损害赔偿制度发展的同时采取一些针对措施。

一是协调两种实施机制的关系。尽管作为私人实施机制的损害赔偿和作为公共实施机制的宽恕制度在目标及实现任务上存在一定的差异，但是人们一致认为私人实施在促进竞争机制有效运行方面可以成为公共实施机制的重要补充。一个被普遍认同的观点就是私人实施机制应该如同公共实施一样，其首要目标是威慑和促进竞争法实施。所以，关于私人诉讼规则的构建应当将以增加威慑和更好促进竞争法实施放在首要位置。相应地，反垄断的公共实施与私人实施应该被视为追求同一目标即威慑损害消费者利益的反竞争行为的相互补充的实施机制。Ibid.因此，鼓励私人损害赔偿不能以损害被各国反垄断执法机构视为打击和威慑卡特尔最为有效工具的宽恕制度为前提。如果当事人因为私人诉讼而不愿申请宽恕待遇，这会造成更少卡特尔被揭发，其反而会导致后继损害赔偿诉讼的减少。

二是对宽恕申请人给予保密。要促使卡特尔违法者主动自愿向反垄断执法机构报告其违法行为，宽恕制度的设计者必须要考虑到对申请者实施保密，否则申请者无异于自投罗网。为防止宽恕待遇获得者及其提供的证据和信息被暴露在民事损害赔偿诉讼中以及外国法院诉讼程序中，所有采取宽恕制度的国家皆规定对宽恕申请者给予保密。欧盟2006年宽恕通知 2006年宽恕通知与以往的宽恕通知相比最主要的变化之一就是采取措施对公司声明给予进一步的保护。第33条规定：“只有反对声明的接收方才可以查阅公司声明，只要他们与代表他们查阅这些公司声明的法律顾问承诺不以机械或者电子方式复制被准许查阅的公司声明的任何信息，并且保证从公司声明中所获得的信息只用于以下提到的目的。 此目的是指第34条规定的获得信息只能在司法程序或者在相关的行政程序中为了适用争议中的共同体竞争法规则的目的而使用。

其他当事人，例如控告人，不得查阅公司声明。但委员会认为，申请人若向第三方披露公司声明的内容，则自披露之日起，对该公司声明的具体保护就没有适当理由。”同时，第34条明确了查阅公司声明条件以及违法利益公司声明所承担的后果，其规定：“根据委员会有关查阅委员会文件的规则，只允许反对声明的接收方接触文件，条件是由此获得的信息只能在司法程序或者在相关的行政程序中为了适用争议中的共同体竞争法规则的目的而使用。将这些信息用于这一程序中的其他目的会被视为不按本通知第12点和第27点中的规定进行合作。而且，如果在委员会已经在这一程序中通过了一个禁止令后如此使用，那么委员会可以在任何共同体法院进行的法律程序中，要求法院增加对负有责任的企业所处以的罚款，如果该信息被用于不同的目的，在任何时候，如果有一外部律师参与此事，则委员会可以将此事向该律师所属之顾问协会通报，以要求该协会对该顾问进行处分。”

澳大利亚竞争和消费者委员会最新宽恕政策的释义指南也明确规定了对宽恕申请者予以保密。其63条规定，除非有法律规定，委员会不会与其他管制机构分享申请者提供的信息以及申请者的身份信息。当然，如果信息是从其他渠道获得的，则不受此限。竞争和消费者委员会还在第64条中承诺，其将尽最大努力对申请者提供的任何信息进行保护。在德国，上文提到，任何卡特尔受害人有权利获得卡特尔局的档案文件，而其他第三方仅有权了解档案的内容。然而，如果相关档案文件被获取会损害相关主体的法律利益，那么卡特尔局有权拒绝或限制档案被获取或提供信息。这就意味着，在决定是否允许获得信息或者档案之时，卡特尔局具有相当大的裁量权。而在2006年德国卡特尔局发布的宽恕通知中阐述了如何行使自由裁量权。为了再次担保宽恕申请人提供的信息将被严格保密，卡特尔局承诺：“在对其他卡特尔成员发出反对声明之前，将严格保密申请者的身份及其所有交易和商业。一旦请求获得免除或减少处罚的宽恕申请被提交，只要涉及宽恕申请或宽恕申请人提供的信息的，卡特尔局将会在法定范围内利用自由裁量权拒绝私人第三方要求查阅档案或提供信息的请求。”Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the I of Fines in Cartel Cases，ww.bundeskartellad/.../06_Bonusregelung_e.pdf，2009-12-29．

在英国，原则上主张损害赔偿者不能获得竞争机构掌握的信息，因为企业法的第9部分的规定包含有限制披露的规定。第9部分规定，除非特殊情况，与当事人相关的信息不能被披露，除非满足特定的条件。当然，竞争机构必须遵守要求披露的任何法院命令。英国公平贸易局认为对于宽恕申请人的保护不要仅限于公司声明，而包括所有为申请宽恕而制作宽恕文件（Leniency Documents）。宽恕文件应该被潜在的被告（宽恕申请人）或竞争机构掌握，否则就会使得宽恕申请者的境遇比其他没有申请宽恕的同谋者更糟糕。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．在美国，司法部反托拉斯司严格保密申请者的身份及其提供的信息，就像对待“线人” 在美国，基于保障“线人”人身安全的考虑，不但任何一个称职的警探在侦查阶段都会采取各种方式替“线人”保密，而且绝大多数“线人”也无须出庭参加诉讼。同时，联邦最高法院在判例中赋予了警方和检察官不公开“线人”身份的特权。参见张泽涛：“‘线人’的运用及其规范——以美国法为参照”，载《法学》2005年第3期。（ Confidential Informants）一样。因此，在申请者未披露或没有申请者同意的情况下，反托拉斯司并不会公开申请者身份或其提供的信息，除非在相关诉讼中依据法院的命令必须披露。日本在2005年引入宽恕制度的同时就宣布其将不会向法院或其他人披露关于宽恕申请的相关内容。有一点需要明确的是，为使得宽恕制度更具有吸引力，无论申请宽恕是否成功（除非申请者主动撤销申请），一般而言反垄断执法机构往往都应对此加以保密。对此，有些国家或地区给予了特别强调，尤其是欧盟委员会在其2008年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》中 该白皮书是在2005发布的绿皮书的公众征求意见基础上完成的。白皮书的目的在于提出一些具体的建议以帮助违反欧盟竞争法行为的受害人就其受到的损害获得赔偿。

建议，无论宽恕申请被接受或被拒绝，或没有导致任何决定，所有宽恕申请人提交的所有关于违反欧共体竞争法第81条规定的公司声明（这也同时适用成员国反垄断法）都应该受到保护。Commission of the European Communities，White Paper on Dar Breach of the EC antitrust rules，http：//ec.europa.eu/cosdaml，2009-12-29．

三是限定宽恕被给予者的民事责任。除了对宽恕申请者给予保密之外，限定宽恕被给予者的民事责任是各国缓解私人损害赔偿对宽恕制度冲击的另一措施。美国是采取此措施最为典型的国家。实际上，在美国尽管宽恕申请者存在面临三倍赔偿责任的风险，但是宽恕制度还是起到不错的效果。原因之一是申请宽恕可以排除初步证据规则的适用。在上文提到，依据美国克莱顿法第5条 （a）的规定，在依据被告违反反托拉斯法的效果，由美国或代表美国提起的民事、刑事诉讼中，作出的最终判决或禁令，是由其他个人对上述被告依据上述法律提起的诉讼中的最初证据。但是，同样依据该条规定，最初证据规则不适用在初审以前作出的合意判决或禁令。

而合意判决（consent decree）主要是指法院对当事人之间协议的“同意”。也就是说，如果宽恕申请者与反托拉斯司达成辩诉交易，那么由此形成的判决或决定不能成为损害赔偿的最初证据。 实际上，该规定极大地促进政府在调查中与违法行为人进行和解而不是诉讼。See Donald I.Baker，Revisiting History—What have We Learned about Private Antitrust Enforceend to Others? Loyola Consuw Review，Vol.16,No.4,2004．原因之二是宽恕制度在美国会更加有效是因为美国司法部会免除负有责任的公司职员所应承担的包括监禁在内的刑事责任。公司高级职员精明意识到，只要你处罚以金钱，公司最终为我埋单，但是一旦你取走我的自由，那么公司将对此无能为力。Donald I.Baker，The Use of Criw Remedies to Deter and Punish Cartels and BidRigging，The George Washington Law Review，Vol.69，No.10,2001．尽管上述原因使得宽恕制度仍然起到很好的实效，需要说明的是美国宽恕制度取得很好效果原因有许多方面，除了笔者提到两个原因之外，譬如还有宽恕制度设计合理、严厉的刑事责任、反垄断机构的较强侦查能力等原因。笔者在这里阐述的两个原因主要是突出说明私人损害赔偿责任对宽恕制度的实施没有造成根本性阻碍。但是在2003年发生的两起案件加重人们对私人后继损害赔偿与宽恕制度之间冲突的关心。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第93页。

这两起案件就是在上文提到的Mitsui案件和Empagran案件，其共同特征就是卡特尔违法者在获得宽恕待遇之后仍被要求承担三倍损害赔偿责任。为解决私人损害赔偿与宽恕制度间冲突，美国国会2004年6月颁布《反托拉斯刑罚强化和改革法》。 美国司法部部长助理（the Assistant Attorney General）休伊特·佩特（Hewitt Pate）在2004年6月提到，取消三倍赔偿条款去除了宽恕申请的最大障碍，其旨在促进卡特尔违法者“背叛”其同伙与司法部和民事赔偿原告合作。因为促进卡特尔成员“告密”带来的值得称赞的利益以及这样的重要事实，即卡特尔所危害更多的是一个行业而不仅是行业中一些成员。所以《反托拉斯刑罚强化和改革法》几乎没有遇到阻力，其在委员会提出后不到一年的时间里就被通过了。See Michael D.Hausfeld,et al.，Observations frocperas First Five Years，The Sedona Conference Journal，Vol.10，No.3,2009．该法对宽恕被给予者承担的民事损害赔偿责任作了重要的修改。

依据此法，宽恕被给予者仅单倍赔偿受害人实际受到的损失，且不需要承担连带责任。但是，宽恕被给予者要获得此优惠待遇必须满足相应的条件，即必须向民事诉讼的原告提供了“令人满意的合作”，其包括：(1) 向原告提供对于申请人或合作个人（视情况而定）所知的，可能与该民事诉讼有关的所有事实的充分记述。(2) 向原告提供申请人和合作个人（视情况而定）占有、保管或控制的，可能与该民事诉讼有关的所有文件或其他物件。(3)如果是合作个人，那么按照原告的合理要求，就该民事诉讼提供会见、庭外录证或作证的机会；在该民事诉讼相关的会见、庭外录证、审理或者任何其他法庭程序中，完整且真实地回应了原告的所有问题，且没有任何虚假保护或虚假陷害任何人或组织的企图，也没有故意保留任何可能相关的信息；如果是反托拉斯宽恕申请人（即公司），尽其最大努力确保并便利该协议涵盖的合作个人提供上述规定的合作。 Antitrust Crit and Reform Act of 2004，http：//gress/billtext.xpd?bill=h108-1086，2009-12-29．

取消三倍赔偿使得宽恕申请者在许多案件中通过报告卡特尔违法行为，能够有效地终止一个正在实施的违法行为，同时向司法部反托拉斯司报告违法行为最终能够提醒违法行为的受害人。另外，该法规定获得限额赔偿的条件是与民事原告合作，这就使得违法行为的受害人最终更有可能获得赔偿。宽恕申请者尽早与民事原告合作将会使得原告具有充分理由来起诉宽恕申请者的同谋。Jaension of the Damages Limitations and Cooperation Enhanceitrust Crit and Reform Act of 2004，http：///antitrust/atcomments/2009/05-09/ACPERA_comments_050809.pdf,2009-12-30．《反托拉斯刑罚强化和改革法》实施以来取得较好的效果。《反托拉斯刑罚强化和改革法》规定了5年生效期限，即从2004年6月22日至2009年6月22日。在生效期结束之后，美国国会又将该法延长一年到2010年6月22日。在2010年，该法生效期限又被延长了10年。

在延长法案通过之前存在两种观点：一是主张应该将该法生效期限延长至更长的时间。如美国律师协会反托拉斯部主席詹姆斯·威尔逊（James A.Wilson）建议应该将ACPERA延长至5年，因需要更多时间来评估ACPERA对反托拉斯刑事调查的促进作用。还有一种观点认为取消此法。持此种观点者认为真正促使违法者寻求宽恕待遇的原因是：（1）高级职员惧怕被处以监禁的处罚；（2）在全球范围内违法者作出申请宽恕的决定并同时在不同国家寻求宽恕待遇，其主要原因在于最大限度减少美国民事诉讼三倍赔偿损害诉讼的影响。另外，反对者声称取消三倍赔偿仅在假设的宽恕申请成本收益中起主要作用。此外，他们主张通常情况下宽恕申请者往往通过合作来解决民事纠纷的同时承担较少赔偿额，此赔偿额仅是依据宽恕申请者销售额引起一倍左右的损失额，而不是全部。See Jaension of the Damages Limitations and Cooperation Enhanceitrust Crit and Reforents/2009/05-09/ACPERA_comments_050809.pdf,2009-12-30．

2011年7月，美国政府责任署（United States Governtability Office）向美国国会提交了报告CRIT: Stakeholder Views on Impact of 2004 Antitrust Reform Are Mixed，but Support Whistleblower Protection，这篇报告主要分析了:（1）《反托拉斯刑罚强化和改革法》在多大程度上影响了美国司法部的卡特尔刑事执法；（2）《反托拉斯刑罚强化和改革法》在哪些方面影响了反垄断私人民事诉讼；（3）主要利益相关者对于给予报告卡特尔刑事违法行为人的奖励和反报复保护措施的看法。该报告最终得出的结论是主要利益相关者对于2004年反托拉斯改革措施产生影响的观点是仁者见仁，智者见智，但是却一致支持要保护告密者。See Crit: Stakeholder Views on Impact of 2004 Antitrust Reform are Mixed，but Support Whistleblower Protection，，2013-8-22.

美国参议院反托拉斯、竞争政策和消费者权利司法委员会主席科尔指出，自从《反托拉斯刑罚强化和改革法》通过以来，反托拉斯司已经依据宽恕制度查处一些重大卡特尔案件，包括空运货物的调查，到目前为止已开出十亿美元的罚金。在这个调查中，一些航空公司已经承认通过同谋固定国际航空货物费率和国际客运燃油附加费。此卡特尔案件中不仅涉及高额刑事罚金，而且一个高级主管被处以8个月的监禁。在通过《反托拉斯刑罚强化和改革法》之前，2004年一年获得罚金是3.5亿美元，而2009年一年的罚金额高达9.6美元。Kohl Introduces Legislation to Help Detect and Prosecute Price Fixing Cartels，，38，2009-12-29．

受美国立法的影响，欧盟也准备采取限定宽恕被给予者的民事责任。欧盟委员会在其2005年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》提出了三种方案，其中两种方案是关于减少宽恕被给予者的损害赔偿责任，一是有条件减少宽恕申请者的赔偿额，而要求其他违法者对全部损失承担连带赔偿责任维持不变。二是取消宽恕申请者的连带赔偿责任，因而限制了申请者对损害的赔偿额。Commission of the European Communities，Green Paper Dar Breach of the EC Antitrust Rules，http：//ec.europa.eu/cosdaml,2009-12-29．2008年发布的白皮书对此进一步进行了限定。第一是仅限于免除责任被给予者获得损失赔偿额受到限制的待遇，也就是说只有被免除罚款违法者的民事损害赔偿责任会才受到限制。第二是对被免除罚款的宽恕申请者主张民事损害赔偿的请求权人仅限于他的直接或间接的交易对象。Ibid.

四是取消损害赔偿作为获得宽恕待遇的条件以及采取其他措施。在上文提到，澳大利亚和加拿大将损害赔偿作为获得宽恕待遇的条件受到许多批判以及实施中出现一些困难。于是，在2005年澳大利亚取消了关于损害赔偿是获得宽恕条件之一。正是因为在私人损害赔偿方面，宽恕制度没有给予申请者免除待遇或其他保护，所以澳大利亚竞争和消费者委员会渐渐意识到当事人的法律顾问往往会提醒其在获得宽恕待遇的同时可能还要面临私人损害赔偿。加拿大在2007年发布的宽恕通知也取消了此规定。同时，加拿大竞争局还给出之所以取消的原因：一是加拿大已经提供一个能够使得受害方获得赔偿的机制；二是在加拿大出现了越来越成熟的代理集体诉讼的律师以及越来越多的关于集体诉讼的立法和判例；三是取消此规定符合实践并可以使得竞争局最大有效地利用其执法资源。Canadian Competition Bureau，Adjustments to the Immunity Program and the Bureaus Response to Consultation Submissions，http：//.ca/eic/site/cbbc.nsf/eng/02480.html，2009-12-29．

尽管竞争局给出的原因没有直接提到取消此条件对宽恕制度的积极作用，但是实际上，其提到第三个原因也就说明了放松后继损害赔偿对取得宽恕待遇的绑定能够使得作为竞争局最为有效地打击卡特尔工具的宽恕制度更好地得到实施。

此外，各国除了采取上述措施来解决损害赔偿对宽恕制度的冲击外，有的国家规定的其他措施也能够保护宽恕申请者，譬如在上文提到允许申请者口头申请和采取假设语气和匿名方式进行事先咨询和正式申请。有的国家明确承诺不利用申请者的提供信息作为反对他的证据。例如，澳大利亚竞争和消费者委员会在其2005年发布的关于宽恕通知适用指南的第42条和2009年适用指南的第61条特别强调，竞争和消费者委员不会利用申请者提供的信息作为证据在相关的卡特尔案件中来反对申请者。如果申请者是公司，竞争和消费者委员会将不会利用接受的信息来反对该公司及其职员。还有，在德国依据相关法律规定，宽恕申请者并不能因为与竞争机构合作而免除民事损害赔偿或减少赔偿责任。但是，因为不存在审判前调查取证程序，所以在民事案件中宽恕申请者没有义务与受害人合作。第一个与卡特尔局充分合作的公司往往被免除罚款，这就意味着不会有针对此合作公司的正式权威处理决定。那么，在后继民事损害赔偿案件中，就不会有具有约束力的决定从而导致形成对宽恕申请者不利的局面。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．

从上述各国采取的措施来看，主要可以区分两类：一类是程序规则上措施，如欧盟及许多国家采取对宽恕申请者身份及其提供信息的保密措施，另一类是实体规范上的措施，如美国实施的限定宽恕被给予者的民事损害赔偿责任。总的来讲，在程序规则上，欧盟及其成员国、加拿大、澳大利亚等国或地区已经开始实施一些措施，但是在实体规范的措施方面，除了美国之外的国家或地区对于是否采取以及采取怎样的措施等问题还处于酝酿之中，当然这主要原因在于这些国家和地区的私人损害赔偿还处于发展之中，其对宽恕制度威胁还没有充分显现，然而，随着私人损害赔偿的发展和成熟，两者的紧张关系可能会进一步凸显出来，那么协调两者关系的措施要及时跟进。当然有必要说明，不要夸大私人损害赔偿与宽恕制度的紧张关系，更不能完全不顾受害人的利益来实施宽恕制度。损害赔偿往往仅是卡特尔违法者不申请宽恕待遇的因素之一。也就是说，即便卡特尔违法者意识到会面临承担民事损害赔偿责任的风险，但是基于其他原因的考量仍然会提出宽恕申请，因为其在利益权衡时会意识到宽恕申请所得获得收益远大于其所承担的赔偿责任。