第五章反垄断法中宽恕制度的程序性规则研究（1 / 2）

“正义的实质在很大程度上是程序性的”， 杨寅著：《中国行政程序法治化》，中国政法大学出版社2001年版，第64页。程序性规则是实体性规则得以有效实施的保障，所以各国采用的宽恕制度中皆规定了程序性规范以确保该制度被有效地实施。笔者在前文提到依据不同分类，宽恕制度有不同种类型，譬如公司宽恕制度和个人宽恕制度，免除处罚宽恕制度和减轻处罚宽恕制度，这些不同的宽恕制度的实施程序也存在一定的差异。但是总体而言，公司免除处罚的宽恕制度的实施程序相对比较完善，所以笔者关于宽恕制度程序性规则的论述除非特别指出则主要针对适用于公司免除处罚的程序规则进行论述。

一、宽恕之申请程序规则

（一）事前咨询

事前咨询是指在潜在的申请者对于参与的反竞争行为是否构成违法行为，自我报告能否获得宽恕待遇以及如何申请宽恕等问题向反垄断执法机构进行咨询的行为。由于认定反垄断违法行为较为复杂和专业，同时反垄断执法机构适用宽恕制度的政策方针往往也处于不断变化之中以及潜在的申请者对于自己掌握的证据和信息能否证明违法行为或有助于违法行为的调查不能确定等因素，所以事前咨询能够使潜在申请者了解相关情况，以便其决策是否进行宽恕申请。

为了保护咨询者，咨询者可以用匿名进行咨询，同时咨询者也可以用假设的语气来咨询。当然，由于是匿名咨询，潜在申请者本人可以自己亲自咨询，也可以通过其代理人来咨询。对于反垄断执法机构来讲，其处理这样的咨询是在关闭记录的基础上进行的。在咨询中反垄断执法机构获得的任何信息不能被作为任何目的的利用除非申请者有明确的要求。咨询一般不被视为宽恕的申请，当然也不能被作为提供信息的方式从而获得“标记”。

有的国家将咨询列为宽恕申请程序中的一部分，如新西兰，其将宽恕申请程序分为咨询、正式申请、附条件给予宽恕和最终宽恕函四个部分。 Coission，Leniency Policy，，2009-12-05．但由于事前咨询行为本身性质即其法律约束力较弱，所以咨询程序不是强制的必经程序，申请者可以不咨询而直接申请宽恕。目前，在宽恕制度中明确提到事前咨询的国家主要有法国、荷兰、新西兰等国。

（二）获取标记

1.标记的作用

潜在申请者在咨询反垄断执法机构之后，如果得到明确的答复，其就可能会提出正式宽恕申请。但是往往在实际情形中，有的申请者并不掌握宽恕制度所要求的关于卡特尔行为的充分证据信息，其通常需要一段时间经过内部调查才能获得相关证据，如果其提出正式申请，那么可能会被拒绝。但是，如果不立即申请，其有可能丧失最先申请的资格，从而不能获得免予处罚的待遇。解决这一问题的措施便是标记制度。标记制度主要是指为了成为宽恕制度的第一个申请者，在正式提出申请前，当事方请求反垄断执法机构为其设定标记，即在申请次序中保留第一的位置，使其在一定期限内进行必要的内部调查以获得更多的信息和证据从而完善其申请资格。金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第140页。在标记生效期间，反垄断执法机构不会允许其他人跳过（Leapfrog）申请者而获得第一申请人资格。标记制度一方面能够使得申请者有机会在标记生效期间进行内部调查从而完善自己的申请，另一方面可以使得反垄断执法机构在此期间有机会去询问申请者公司的一些重要高级职员。这样在标记生效期间对于是否存在一个卡特尔违法行为的问题往往就可以得到解决。

2.获得标记的条件

尽管申请者在设定标记后可以暂不提供关于卡特尔的完整信息和证据，但仍需要符合一些条件。对此，许多国家在相关的文件中皆有明确的规定。美国司法部反托拉斯司要求申请者必须：（1）报告一些表明存在反托拉斯违法刑事行为的证据和信息;（2）描述被报告行为的一般特征;（3）详细地说明所涉及行业、产品或服务以便反垄断执法机构确认是否已存在宽恕申请以便保护已经申请宽恕者所获得的标记;（4）确认申请者身份。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，，2009-09-18．英国公平贸易局规定与美国的类似，其要求一是申请者应该能够确定存在具体依据来怀疑其参与了卡特尔行为，二是在一般情况下申请者应该具体说明涉嫌行为和已被发觉证据的特征和呈现出的细节。OFT，Leniency and No action OFT s Guidance Note on the Handling of Applications，，2009-09-18．

欧盟委员会也规定获得标记的资格，其要求申请者必须向委员会提供以下有关方面的信息：申请者的名称和地址、被指控的卡特尔的当事方、受卡特尔影响的产品和区域、该被指控的卡特尔的估计持续时间以及该被指控的卡特尔行为的性质。申请者还应该告知委员会其过去或者将来可能向其他机构就被指控的卡特尔所提出的宽恕申请，并说明其要求获得标记的正当理由。 European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF，2009-09-18．巴西对于申请者获得标记的条件要求与欧盟几乎相同，其要求申请者披露自己真实身份、提供其他参与卡特尔者的信息、涉及的产品和行业、卡特尔发生的时间（Who，What，When，and Where），还有申请者必须告知其是否就相同的卡特尔违法行为向其他国家申请了宽恕待遇。Secretariat of Econoic Defense，Ministry of Justice．Fighting Cartels：Brazils Leniency Program，，2009-09-20．

新加坡、澳大利亚以及加拿大的反垄断执法机构则明确指出了要求申请者提供相关信息的目的。新加坡竞争委员会要求当事人必须告知名称和详细描述卡特尔行为以便于竞争委员会确定是否有其他当事人已申请免除处罚的宽恕。CCS Guidelines on Lenient Treatakings Corctivity Cases 2009， Lenience Programme220109final.pdf，2009-09-18．

澳大利亚的竞争和消费者委员会指出提供信息目的是便于委员会查明是否有其他当事人就相同的违法行为已申请宽恕或者获得标记以及确认委员会还没有收到关于已经获得充分证据而展开查处卡特尔行为的书面法律建议。ACCC Iterpretation Guidelines，，2009-09-18．

加拿大竞争局对于提供信息充分程度要求是足以使得竞争局确认是否已经存在最先宽恕申请者，为此，对于申请者及其代理人来讲重要的是提供准确产品说明包括描述任何附属产品。另外，由于就相似卡特尔行为往往不止一个申请者申请宽恕，所以竞争局还要求申请者提供关于反竞争刑事违法行为特征、地理市场或其他参与违法行为者以便竞争局判断标记是否可行。The Competition Bureau，Io Frequently Asked Questions，，2009-12-09．

从上述各国关于获得标记的条件规定来看，其门槛要求皆较低。这些条件的设置目的主要在于一是明确申请者的身份；二是让反垄断执法机构初步知悉涉嫌卡特尔违法行为的相关信息；三是确认就同一卡特尔违法行为是否已经存在宽恕申请或标记。

尽管一般情况下反垄断执法机构对申请者获得标记门槛设置较低，但是在实际实施中反垄断执法机构往往会区分不同情形而要求申请者满足不同标记门槛。譬如在美国，为了促使公司在知悉违法行为迹象之后迅速申请宽恕，所以反垄断执法机构设置的标记门槛相当低，尤其在反垄断执法机构还没有开始调查违法行为的情况下。但是，当反垄断执法机构已经开始对违法行为进行调查并掌握了违法行为的一些相关信息，在这样情形下申请者取得标记的门槛将会被适当提高。那么在此情形中，申请者及其法律顾问需要满足什么样的条件才能获得标记呢？美国宽恕政策中并没有明确的阐释，但是其从反面举例说明如果在反垄断执法机构已经开始对违法行为进行调查的情况下，申请者的法律顾问仍仅告知其委托人已经收到法庭传票或已经被调查，同时该法律顾问获得标记的目的只是确认其委托人是否触犯了反垄断刑事法，很显然在这种情形下申请者是不可能获得标记的。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Division s Leniency Program and Model Leniency Letters，

，2009-09-18．

据此笔者认为，在此情形中申请者要获得标记应当提供一些有助于反垄断执法机构调查的证据或信息。当然，对此时提供的证据或信息的证明力要求可以低于获得正式宽恕待遇而所需要证据或信息的证明力。

由于要明确标记获得者的身份，所以一般而言反垄断执法机构不允许匿名申请标记，但是基于特殊原因的考虑，有的国家例外准许匿名获得标记，譬如美国和英国。当然，匿名标记主要通过申请者的法律顾问申请取得。在美国，一个匿名获得标记者需要提供除身份信息之外的其他信息来获得标记。另外，匿名标记的生效期限都较短，一般是两三天。Ibid.英国公平贸易局作为例外允许匿名申请标记的条件，一是申请者的法律顾问确认申请者已经向欧盟委员会申请了宽恕；二是申请者的法律顾问要告知公平贸易局自己的名称和涉嫌卡特尔行为影响某行业的足够信息，从而使得公平贸易局据此能够判断在英国是否已存在民事或刑事的卡特尔调查或宽恕申请；三是申请者的法律顾问还要证实申请者具有真实坦白的意图。 OFT，Leniency and noaction OFTs guidance note on the handling of applications.http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/comp_policy/oft803.pd，2009-09-18．英国公平贸易局作此例外规定的意图是防止先向欧盟委员会申请宽恕的申请者，因在英国暴露身份而导致其现任和前任职员遭受刑事指控。因此，这一匿名标记措施也有助于鼓励卡特尔违法者向欧盟委员会申请宽恕。

另外，从各国宽恕制度来看，标记制度仅适用免除处罚的宽恕待遇，而不适用减轻处罚的宽恕待遇。标记制度为什么不适用减轻处罚的宽恕待遇呢？对此，欧盟委员会给出这样的说明：“其实是有必要确保申请减轻责任者间的竞相申请，但是实践经验表明紧跟在委员会调查之后，在非常短的时间里有许多这样的申请。然而，对于委员会而言，很难有效实施和评估这些几乎同时发生标记。” The European Copetition：revised Leniency Notice – frequently Asked Questions，，2009-12-09．

所以，只有免除处罚宽恕的申请人才能获得标记。尽管如此，减轻处罚的申请者申请时间仍然是反垄断执法机构在减轻其法律责任时一个重要的考量因素。如新加坡竞争委员会在相关政策说明中指出，后继的申请者仍将会被鼓励尽快向委员会报告来获得减轻处罚待遇。委员会将会考虑这些减轻处罚的申请者的申请时间、委员会已掌握的证据以及申请者所提交证据的质量。 Coission of Singapore，Guidelines on Lenient Treatakings Corctivity Cases，，2009-10-09．

3.完善标记所需条件

申请者在获得标记之后，应该进行内部调查并在标记失效之前提供相关的证据和信息来完善标记。申请者被给予标记目的在于让其有时间收集足够的证据和信息来支撑其正式的宽恕申请，因此申请者完善标记所需满足的条件便是提供获得宽恕待遇所需要的证据或信息。譬如欧盟委员会规定，在给予标记的情况下，委员会官员会确定申请人应当完善这一标记的期限，这可以通过提交能够满足免除罚款待遇的相关前提条件所必需的信息和证据来完成。 European Union，Coion of Fines in Cartel Cases， lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF，2009-09-18．

英国公平贸易局要求申请者为完善标记必须提供其能够获得的所有关于涉嫌卡特尔的信息、文件和证据。如果在公平贸易局调查卡特尔违法行为之前获得标记者提供的上述相关信息不能使得公平贸易局据此展开一项可信赖的卡特尔调查，或者在公平贸易局展开调查卡特尔违法行为之后获得标记者所提供的相关信息不能对调查有重大补充价值，那么此标记将被视为不完善。OFT，Leniency and No action OFT s Guidance Note on the Handling of Applications，，2009-09-18．

另外，申请者为完善标记除了提交相关的证据和信息之外，其还要满足其他的一些要件，如英国公平贸易局要求申请者必须保持与其持续和充分的合作、终止实施卡特尔违法行为以及确保自己不是胁迫者。通常而言，已经被准许获得标记者不得在正式申请中用假设方式来完善这一标记。

4.标记的生效期限

申请者获得的标记仅在一段时间内有效，超过这个期限标记将会失效。对于生效期限的长短，各国有不同的规定。美国司法部反托拉斯司设置的期限主要考虑这样一些因素即公司律师需要询问职员的人数及其地址、公司律师需要审查材料的地址及其数量以及反托拉斯司是否已经开始对违法行为调查。一般而言，第一个标记期限是30天，尤其是在反托拉斯司还没有开始调查违法行为的情形下。如果有必要，反托拉斯司会酌定在一定限度内延长标记生效期限，只要申请者表明其会及时采取措施去努力完善宽恕申请。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Division s Leniency Program and Model Leniency Letters，，2009-09-18．

澳大利亚竞争与消费者委员会原则上规定标记的生效期限是28天。但是这个期限一方面在一些情形下有可能被缩短为几天，譬如申请者已经耽误了一段时间或竞争与消费者委员会已经开始对涉嫌卡特尔进行调查，另一方面如果竞争与消费者委员会还没有调查卡特尔并且申请者能够让竞争与消费者委员会意识到其将要进行的内部调查是相当复杂的，那么这个期限可能被延长。另外，获得标记的个人所拥有生效期限往往比公司的生效期限要短，因为作为个人来讲其不需要开展重大调查。ACCC Iterpretation Guidelines，，2009-09-18．此外，加拿大和巴西规定为30天，德国规定为8周，韩国原则上规定是不少于15天，但是如果有必要此期限可以被延长至75天。韩国原来规定是原则上为7天，如果有必要可以延长至12天。See Fair Trade Commission Republic of Korea，2006 Annual Report，，2009-10-09．而新加坡、英国、欧盟等国家和地区则没有具体明确的期限规定。欧盟2006年宽恕通知概括规定了标记生效期限是根据个案情况来决定，以便收集必要信息和证据。 European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，，2009-09-18．

但是，欧盟委员会在发布宽恕通知FAQ中明确指出，很显然有必要保持较短生效期限才能确保不会损害其他潜在的申请者和迅速对违法行为进行调查，期限越长申请者被暴露风险越大，那么这最终会危害到委员会的调查工作。The European Copetition：Revised Leniency Notice frequently Asked Questions，，2009-12-09．新加坡和英国在相关文件中指出了标记生效期限长短取决于申请者和反垄断执法机构的协商。总体而言，标记生效期限的确定主要取决于反垄断执法机构的自由裁量，而反垄断执法机构在确定标记生效期间方面要认识到该期限过长或过短皆不合适，过长的期限会影响其他潜在的有能力获得宽恕待遇者申请宽恕待遇，同时也不利于反垄断执法机构迅速查处违法行为，而过短的期限则不利于标记获得者进行内部调查，尤其是在较为复杂的卡特尔案件中。

在标记生效期间，如果申请者不能向反垄断执法机构提供满足获得宽恕待遇要求的证据和信息，那么反垄断执法机构将会撤销标记，并允许其他当事人就同一卡特尔行为设定标记。

（三）正式申请

申请者在标记生效期间为完善标记而提交了足够的证据和信息，其就可能会提出正式宽恕申请。当然，获取标记不是强制必经程序，申请者也可以不取得标记而直接申请宽恕。

1.申请提交的材料

概括来讲，申请人在正式提出申请时应该提交其所掌握的一切有关卡特尔违法行为的信息和证据，而这些证据和信息足以使得申请者满足宽恕制度设置的宽恕条件。具体而言，在一些有证据门槛的国家或地区如欧盟及其成员国，提交的信息和证据应该足以使得反垄断执法机构展开一项可信赖的调查或者对已经开始的调查工作具有重大补充价值。为了保护申请者，一些国家反垄断执法机构允许申请者以假设的方式提供信息和证据，并在证据提交之前申请者身份一直被保密。如欧盟委员会规定，申请者可以首先以假设方式提供信息和证据。这种情况下企业必须出示一份说明表，列举它将在稍后一个约定日期披露的证据。这份说明表应当准确反映出这些证据的性质和内容，同时要明确说明揭发的假设性。当然，申请者可以用删除了敏感部分的文件删节本说明证据的性质和内容。在申请书中描述的证据被提交之前可以不必提供申请企业和涉及被指控的卡特尔的企业的名称。然而，该被指控的卡特尔所涉及之产品或服务以及被指控的卡特尔的地理区域和所估计的持续时间必须被清楚指明。 European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF，2009-09-18．

从各国规定的宽恕申请程序来看，一些国家反垄断执法机构对正式申请没有特别的要求，而另外一些国家则要求申请人提出正式宽恕申请时提交公司声明（Statement，如欧盟及其一些成员国）或申请（Proposal，如巴西）或供述（Proffer，如加拿大）等，申请人如果在这些国家或地区正式申请宽恕，那么其提交的材料应该包括声明、申请或供述等规范的书面材料。欧盟2006年的宽恕通知指出：“公司声明是根据本通知特别制作，并由企业或者企业代表自愿向委员会提交的有关企业对卡特尔所知悉情况，以及企业在该卡特尔中地位的陈述。任何向委员会作出的有关本通知的声明构成委员会文档的一部分，并且可以由此用作证据。”公司声明包括以下内容：一是对被指控的卡特尔协议进行详细描述，其包括：涉及的产品或服务、区域范围、持续时间和受其影响的市场总量，该卡特尔同谋的日期、地点、内容和参加者，以及对有关为了支持该申请而提交的证据的所有相关说明；二是提供免除罚款待遇申请的法人的名称和地址以及参与该被指控之卡特尔的所有其他企业之姓名和地址；三是申请人所知道的基于自身利益而正在或曾经参与该被指控卡特尔的个人的姓名、职位、办公地点和家庭住址（在必要的情况下）；四是其他已经或意欲向欧盟内外的反垄断执法机构提供的有关该被指控之卡特尔的信息。 European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，，2009-09-18．

巴西的宽恕制度是通过反垄断执法机构和申请者签订宽恕协议方式实施的，所以巴西反垄断执法机构规定申请者所提交的申请是申请者请求与反垄断执法机构签订宽恕协议的一项正式申请材料，该申请包括所有关于申请公司的资格证明和反竞争行为的简要描述（参加者以及该违法行为其他涉及的信息即“who”，“what”，“when” 和“where”）。Secretariat of Econoic Defense，Ministry of Justice，Fighting Cartels：Brazils Leniency Program，，2009-09-20．加拿大竞争局要求，如果一当事人已获得标记并且决定申请宽恕，其必须提供一个详细描述违法行为并包括足够信息的以便使得竞争局能够判断申请者是否满足宽恕条件的供述。 Competition Bureau，Ihe Competition Act，,2009-10-10．

加拿大竞争局在其发布FAQ中详细列举了供述具体包括的内容：一是违法行为主体方面，其包括一般描述申请者和其他参与违法行为当事人的基本情况、当事人的所有制结构及其分支机构、申请人占有市场的份额和在市场中的作用、参与违法行为的特征及其程度等；二是产品方面，其包括产品的物理和技术特征、产品质量、产品最终用途等；三是行业方面，其包括关于行业的一般描述以及该行业的运行机制、行业中价格形成机制、行业管制框架、行业联盟存在与特征、产品如何被供应的、消费者或供应商的控制市场能力和使用有针对性的促销商名单；四是市场（产品市场和地理市场）界定，其包括其他市场占有者及其市场份额、描述在加拿大的主要顾客、替代产品及其价格水平、市场进入门槛、顾客选择替代产品的成本、供货商和消费者的地理分布；五是违法行为方面，其包括行为的一般描述、行为存在的时间、行为涉及的地理范围、涉及的陈述和媒体（这针对虚假表述行为而言的）、有关违法行为实施的监督和执行措施、书面的行为安排、是否有其他人继续实施该违法行为、保密措施、洗钱手段、多次受损的顾客、顾客名单、对消费者采取的虐待和威胁措施等；六是行为的危害，其包括涉及商业的范围、对价格及其他方面影响、是否有顾客意识到违法行为或对此进行抱怨；七是取证过程，其包括关于证人的一般描述、申请者认为能够帮助调查的个人的身份、申请者能够获得关于违法行为的记录、任何得不到的记录或证据；八是国际方面，其指申请者是否打算或已经向其他国家反垄断执法机构申请宽恕。The Competition Bureau，Io Frequently Asked Questions，，2009-12-09．由于加拿大宽恕制度适用的行为对象范围较其他国家广泛，所以其竞争局要求申请者供述内容不仅限于卡特尔行为，而且包括其他反竞争行为如维持转售价格、作出虚假和误导性陈述等。另外，在加拿大为保护申请人，申请人提交的供述通常是其法律顾问以假设的方式表述的。

2.口头申请

申请者提出宽恕申请的方式主要有口头、书面两种形式，其中以书面申请为常规方式，因此各国对于书面申请方式并没有特别加以说明，但是对于口头申请，允许采取此申请方式的反垄断执法机构皆对此予以特别说明和规定，所以笔者也特别对此加以论述。

口头申请被称之为“无纸化程序”（A Paperless Process）。无纸化程序意味着允许申请者在提出申请时不产生任何新的书面文件，这是对申请者的一种保护措施，因为新的书面文件将有可能成为指控申请者的证据材料。

因为书面申请是宽恕申请的主要方式，所以一般情况下反垄断执法机构只会接受书面申请。因此允许采取口头申请方式的反垄断执法机构往往设置一些条件。一是申请者主动提出。申请者意图以口头方式申请宽恕，其必须主动提出，反垄断执法机构是不会要求申请者口头申请的。二是申请者以口头方式申请宽恕需要合理理由。对此，有的国家反垄断执法机构明确予以规定，譬如，英国公平贸易局要求申请者必须提供一个适当的理由才能口头申请。 OFT，Leniency and Noaction OFT s Guidance Note on the Handling of Applications，，2009-09-18．

同样，意大利竞争局也规定申请者有合理的理由，竞争局才允许口头申请。 The Italian Antitrust Authority，Notice on The NonI of Fines under Section 15 of Law No.287 of 10 October 1990，，2009-09-18．而韩国公平交易委员会则规定只有申请者在不能提交书面申请的情况下，才能口头申请。Fair Trade Commission Republic of Korea，2006 Annual Report，，2009-10-09．当然，允许口头申请主要基于保护或便利申请者申请角度考虑的，所以还有一些允许口头申请的国家反垄断执法机构则认为无需理由。如澳大利亚竞争和消费者委员会在其宽恕制度最新的解释指南中指出，如果申请者提出要求，那么竞争和消费者委员会将不要求书面申请。 ACCC Iterpretation Guidelines，，2009-09-18．欧盟、西班牙、巴西、新加坡等国家或地区也不需要申请者具有合理的理由。

对于申请者的口头申请，反垄断执法机构要进行记录以确定申请时间以及确保宽恕程序顺利进行，如韩国公平交易委员会规定在申请人口头申请的情形下，申请人关于违法行为的口头报告必须被记录或者录音录像以明确报告时间。 Fair Trade Commission Republic of Korea，2006 Annual Report，，2009-10-09．澳大利亚竞争和消费者委员会也指出委员会会形成自己的关于所有标记申请和宽恕申请的记录，无论这些申请是口头还是书面的，或者部分是口头的和部分是书面的。ACCC Iterpretation Guidelines，，2009-09-18．