第一节 “入世”与中国外商投资特许经营立法（2 / 2）

由于特许经营一般不涉及股权投资，政府过去不太注重这种经营方式。但是，政府逐渐认识到特许经营是一种很好的商业模式，有助于中国解决就业和闲散资金问题，随即加快了立法的步伐。

国内有关特许经营方面的立法十分滞后，直到1997年11月，原国内贸易部才正式颁布了专门性的《商业特许经营管理办法（暂行）》。由于该《商业特许经营管理办法（暂行）》由原国内贸易部颁布，有观点认为该办法只调整纯国内的特许经营。由于当时不存在国际特许经营的专门规定，人们对外国特许者能否在中国进行特许经营还不太确定。而且，该暂行管理办法对特许商的后续服务、费用收取、信息披露程度等更是未作详细规定。正因为如此，麦当劳公司在中国迟迟没有开展特许经营，只以合资的形式进行。“鉴于中国缺乏商业特许经营方面相关的法律法规，麦当劳在特许的路上走得很谨慎。”这种状况在中国入世后的近几年得到了很大的改观。

依照我国《加入议定书》之附件九《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，在分销贸易服务领域，在加入WTO后3年内，我国将取消外商在华从事特许经营在市场准入和国民待遇方面的限制。2004年开始，中国开始了一系列的立法，为履行入世承诺做准备，主要的立法包括商务部颁布的《外商投资商业领域管理办法》（2004年6月1日起施行）、《商业特许经营管理办法》（2005年2月1日起施行）、《商业特许经营管理条例》（2007年5月1日起施行），以及《外商投资企业从事特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》等。

（一）《商业特许经营管理办法》

《商业特许经营管理办法》（以下或简称《办法》）的颁布一方面是为了规范国内商业特许经营行为，促进商业特许经营健康有序发展；另一方面是为了履行我国在附件九《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》中的承诺，规范外商投资企业进入中国特许经营市场。《商业特许经营管理办法》第3条规定，“在中华人民共和国境内开展特许经营活动适用本办法”。商务部商业改革发展司、条法司于2005年1月7日主持召开的新闻通气会上明确指出：“《办法》统一适用于在中华人民共和国境内从事商业特许经营行为的企业。外商投资企业从事商业特许经营行为除在程序上有特别规定外，其设立条件、享有的权利和义务、信息披露、广告宣传等，均与内资企业保持一致。”

《商业特许经营管理办法》第七章以专章的形式对外商投资企业在中国从事特许经营作出了特别规定，并规定港、澳、台投资企业在大陆以特许经营方式从事商业活动参照该章规定执行，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务。对于该办法施行前已经以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业，应将已开展业务的情况向原审批部门备案；继续以特许经营方式从事商业活动的，应按该章规定的程序办理相关手续。该《办法》对外商投资特许经营的规定还非常笼统，尤其是第35条规定：外国投资者设立专门以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业时，除符合本办法外，“还须符合外商投资有关法律、法规及规章的规定。”随后将介绍的《外商投资企业从事特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》专门规范外商投资企业的境内商业特许经营行为，推动外商投资企业以特许经营方式在境内开展业务，对外商投资特许经营提供了相对完整和具体的规定。此外，值得注意的是，依据入世《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，对于跨境交付形式的特许经营，在市场准入和国民待遇方面不存在任何限制，但《商业特许经营管理办法》却只规范了商业存在形式的特许经营，没有规范跨境交付形式的特许经营，这有可能导致海外特许企业为避开商业存在特许经营管理的规定纷纷选择跨境交付特许经营，不仅会增加市场的管理难度，也必将减少外资的投入。

《商业特许经营管理办法》虽然还很笼统，也存在一些盲区，但毕竟对外商投资企业以特许经营方式从事商业活动作出了规定，无疑将促进外商投资企业特许经营的发展，加快国外知名特许经营品牌进入中国市场的步伐，从而引进先进的特许经营模式和管理经验，改进和完善中国的特许经营市场。

（二）《外商投资商业领域管理办法》及《外商投资举办投资性公司规定》

依据《外商投资商业领域管理办法》，所谓“外商投资商业企业”包括从事特许经营的外商投资企业。外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动，外商投资商业企业可以授权他人以特许经营的方式开设店铺。《外商投资商业领域管理办法》明确规定了从事零售和批发的外商投资企业市场进入的步骤和具体时间表，明确规定自2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。相应地，2004年11月，商务部微调了当年3月实行的《外商投资举办投资性公司规定》，主要体现在第11条，即投资性公司从事货物进出口或者技术进出口的，应符合商务部《对外贸易经营者备案登记办法》的规定；投资性公司从事佣金代理、批发、零售和特许经营活动的，应符合商务部《外商投资商业领域管理办法》的相关规定，并依法变更相应的经营范围。

（三）《外商投资企业从事特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）

1.各个法规之间的衔接

2004年11月23日，商务部又发布了《征求意见稿》，向社会公众征询意见。该《征求意见稿》专门针对外商投资企业以特许经营方式在境内开展业务的行为，适用于外商投资企业在境内以特许经营方式从事零售、文化体育、餐饮、旅馆、租赁等各类服务业。

《征求意见稿》第1条表明，制定该办法是为了规范外商投资企业的境内商业特许经营行为，保护特许经营当事人的合法利益，推动外商投资企业以特许经营方式在境内开展业务。如前所述，在特许经营在我国刚起步，有关特许经营法律规制尚不健全和外资市场准入受到严格限制的情况下，一些外商已经通过采取种种规避市场准入限制的方法，进入中国内地开始从事特许经营活动。《征求意见稿》第五章附则第23条规定：“本办法施行前已开展特许经营业务的外商投资企业，应将已开展特许经营业务的情况向原审批部门备案；本办法施行后继续开展特许经营业务的，按本办法执行”；第24条规定：“外国投资者投资设立外商投资企业时，申请从事商业特许经营业务的，除符合本办法外，还需符合相关的法律规定。”这两条似乎表明要区别对待“本办法施行前已开展特许经营业务的外商投资企业”和“外国投资者投资设立外商投资企业时，申请从事商业特许经营业务的”，即在前一情形下，只需要遵守“本办法”；而在后一情形下，除遵守“本办法”外，还要“符合相关的法律规定”。而对于已经设立的外商投资企业，拟从事特许经营业务的，依据《征求意见稿》第19条，应向原审批部门提出申请增加“从事特许经营业务”经营范围，但从需要提交的资料来看，仿佛也不要求“符合相关的法律规定”，并且第6条只要求符合第1项规定的条件，对于该条规定的外商投资企业作为特许人应当具备的另外三项条件，即“（二）具备向被特许人提供长期经营指导和培训服务的能力；（三）对需要提供物品供应的特许经营业务，应具备稳定的、能够保证品质的物品供应系统，并能提供相关服务；（四）法律、行政法规规定的其他条件”，却未作要求。其原因为何，不能明了。第五章附则也没有对于这种情形作出任何说明。

此外，《征求意见稿》发布于2004年11月23日，其第2条将该办法所称的“商业特许经营”定义为“外商投资企业与其他企业、经济组织签订合同，将有权授予他人使用的商标、商号、专利、专有技术、著作权、经营模式等经营资源授予其他企业、经济组织使用，被授权的企业、经济组织按照合同约定在统一的特许经营体系内从事经营活动，并向授权企业支付相应的费用”。随后颁布于2004年12月31日的《商业特许经营管理办法》第2条却将该法下的商业特许经营定义为“通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费”。将两者进行比较，会发现对经营资源的列举有所差异，后来颁布的《商业特许经营管理办法》删除了之前征求意见稿中的“专利、专有技术、著作权”，而在《商业特许经营管理条例》第3条中又将经营资源列为“注册商标、企业标志、专利、专有技术等”，又将“专利、专有技术”加上了，而仍然把“著作权”删除了。

2.被特许人的范围

按照原国内贸易部1997年《商业特许经营管理办法（试行）》，被特许人包括自然人和法人。自商务部就《征求意见稿》公开征求意见，其中第2条与第7条关于被特许人资格的限定引起了社会各界的广泛关注，其中第2条规定“本办法所称商业特许经营（以下简称特许经营），系指外商投资企业与其他企业、经济组织签订合同……”；第7条第1款规定被特许人应是“在中国境内依法成立的企业、经济组织”。在公开征求意见截止日后的第二日，即2004年12月6日，商务部条约法律司的康英杰先生即表态，指出实际上该办法并未提高个人在获准“特许经营”外资品牌方面的门槛，只要个人登记一个实体就可以获取相关资格。对此，专家学者和商界人士有种种观点。支持者认为，征求意见稿第2条和第7条体现了“规范外商投资企业的境内商业特许经营行为”和“保护特许经营当事人的合法利益”的双重含义，特许经营主要吸引的是中小投资者，相对于特许人来说，加盟者属于弱势群体。该办法旨在把一些不具备市场判断力和经营能力的中小投资者挡在门外，防止其盲目加盟导致不可承受的风险。该办法中关于被特许人资格的限定是积极的。在特许经营过程中，总部与加盟店的关系恶化、彼此相互对立起来的事例屡见不鲜。而特许方与被特许人之间是典型的契约关系，在发生矛盾的情况下，被特许人并非自然人，处理起问题来可能减少许多障碍。而反对者的意见大致认为：（1）自然人作为被特许人已在全球范围成为特许经营发展的一种趋势；（2）依照目前的法律，中国自然人既可以和外国公司或外商投资企业签订合同，也有可能成为外商投资企业的股东，所以允许自然人作为外商投资企业的被特许人与现行法律法规的精神相一致；（3）有的便利店是小型零售商店，即使个人也有能力加盟经营。但随后于12月31日颁布的《商业特许经营管理办法》第8条第1项同样将被特许人限制为“依法设立的企业或其他经济组织”，由此避免了“内外有别”的可能性。但在2007年颁布的《商业特许经营管理条例》中把该限制又删除了，对于自然人能否成为受许人的问题选择了既不鼓励又不禁止的态度。

另外，引人注目的是，2005年10月23日，参与十届全国人大常委会第十八次会议的人员分组审议了《公司法》修订草案和《证券法》修订草案，《公司法》修订草案体现了鼓励小企业创业的精神。将“一人公司”制度引入《公司法》是在《公司法》修订草案的一审稿中就出现的崭新制度，曾引起社会各界的广泛关注。在此之前的审议中，有常委提出，“一人公司”的股东很容易将公司财产与本人财产混同，难以监控，极易损害公司债权人的利益，建议删去这一规定。但更多的意见认为，从实际情况来看，一个股东的出资额占公司资本的绝大多数而其他股东只占象征性的极少数，或者一个股东拉上自己的亲朋好友做挂名股东的有限责任公司，也就是实质上的一人公司，普遍存在，也很难禁止。但从此次提交的草案修订情况报告来看，全国人大法律委员会认为，根据我国的实际情况，并研究借鉴国外的通行做法，应当允许一个自然人投资设立有限责任公司。同时，为了避免出现反对意见所担忧的问题，修订草案规定，一人公司的注册资本最低限额为人民币10万元，且必须一次足额缴纳。草案还规定，一人公司的财务会计报告必须经会计师事务所审计，其股东如不能证明公司财产独立于本人财产的，即应对公司债务承担连带责任等。2006年1月1日起实施的《公司法》最终采纳了修订草案的意见，把“一人公司”纳入了《公司法》的体系。对于《商业特许经营管理办法》第8条和《征求意见稿》第7条来说，其限制性规定的内涵将得到部分修正。有财力和能力的自然人可以通过设立一人的有限责任公司，参与特许经营。而在2007年颁布实施的《商业特许经营管理条例》则干脆对自然人参与特许经营不作限制。